مقاله چالش های حقوق کیفری ایران در التزام به قاعده ی منع محاکمه ی مجدد

توجه : به همراه فایل word این محصول فایل پاورپوینت (PowerPoint) و اسلاید های آن به صورت هدیه ارائه خواهد شد

  مقاله چالش های حقوق کیفری ایران در التزام به قاعده ی منع محاکمه ی مجدد دارای ۱۶ صفحه می باشد و دارای تنظیمات در microsoft word می باشد و آماده پرینت یا چاپ است

فایل ورد مقاله چالش های حقوق کیفری ایران در التزام به قاعده ی منع محاکمه ی مجدد  کاملا فرمت بندی و تنظیم شده در استاندارد دانشگاه  و مراکز دولتی می باشد.

توجه : در صورت  مشاهده  بهم ریختگی احتمالی در متون زیر ،دلیل ان کپی کردن این مطالب از داخل فایل ورد می باشد و در فایل اصلی مقاله چالش های حقوق کیفری ایران در التزام به قاعده ی منع محاکمه ی مجدد،به هیچ وجه بهم ریختگی وجود ندارد

---

بخشی از متن مقاله چالش های حقوق کیفری ایران در التزام به قاعده ی منع محاکمه ی مجدد :

چکیده:

مبنای قاعده ی منع محاکمه ی مجدد،حقوق بشر،عدالت وانصاف است و در جهت الزام کشورها به رعایت این قاعده در حقوق کیفری بین المللی اسناد زیادی شکل گرفته که مهمترین آنها کنوانسیون حقوق مدنی سیاسی۱۹۶۶ است که کشورمان نیز به آن ملحق گردیده و براساس ماده ی۹ قانون مدنی در حکم قانون و لازم الاتباع است،در قانون مجازات عمومی سال۱۳۵۲ ضوابط جامعی در جهت اجرا و التزام به این قاعده تدوین شده بود، اما بعد از انقلاب اسلامی، در قانون مجازات اسلامی سال های۱۳۶۱و۱۳۷۰این قاعده به بوته ی فراموشی سپرده شد و نشانی از آن دیده نمی شد تا اینکه به آرامی در برخی قوانین خاص و توافقنامه ها مقنن از دیدگاه متعصبانه ی خویش عدول کرد و نهایتا در قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۹۲ این قاعده را در بخش کوچکی از جرایم(تعزیرات غیر منصوص شرعی)پذیرفته و گامی لرزان و غیرمطمئن برای التزام به تعهدات بین المللی خویش برداشت،رویکردی که میتوانست با بهره گیریی از قواعد فقهی همچون تلازم،لاضرر،لاحرج و درء جامع و کاملتر باشد و سایر مجازات های شرعی(حدود ،قصاص و دیات)را نیز در برگیرد تا چالش کمتری با موازین حقوق بین الملل داشته باشد، این مقاله در پی ارائه ی راه حلی برای رفع ان چالش است.

واژگان کلیدی:مجازات شرعی،محاکمه ی مجدد، قانون مجازات

مقدمه:

حقوق به عنوان علمی که برای تنظیم نظم اجتماعی به کار می رود از بسیاری جهات تحت تأثیر آموزه های فلسفی یا بشردوستانه می باشد به نحوی که اگر نظامی بی توجه به این مسائل باشد از لحاظ کارکردی و هنجاری دچار نقص می باشد،یکی از قواعدی که

۲۶۳

یک نظام کیفری بایستی نسبت به رعایت و پایبندی به آن اهتمام داشته باشد،قاعده منع تعقیب و محاکمه مجدد می باشد،این قاعده در اساسنامه های دادگاه های کیفری بین المللی موقت و « در اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی باعنوان non bin in idem

یوگسلاوی سابق و » رواندا باعنوان یاد شده و در زبان عربی از آن تحت عنوان» عدم جواز المحاکمه عن الجریمه ذاتهاالمرتین« بحث می شود۱

این قاعده در اسناد بین المللی متعددی ازجمله میثاق حقوق مدنی سیاسی)۱۹۶۶بند ماده (۱۴ ،کنفراسیون های اروپایی(۱۹۷۰ شورای اروپا،۱۹۸۷ بروکسل) و اساسنامه های دیوان های بین المللی از جمله نورنبرگ (ماده (۹،یوگسلاوی سابق ماده ۱۰،دادگاه رواندا ماده۹،و در نهایت اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری باعباراتی متفاوت ولی شبیه به هم بیان گردیده و در دل اسناد مختلف

گنجانده شده است.قاعده منع تعقیب و محاکمه مجدد معادل »اعتبار مختوم« در حقوق کیفری داخلی می باشد و به زبان ساده این نکته مهم را بیان می نماید،هرگاه به خاطر جرمی که وحدت موضوع،سبب،اصحاب دعوا دارد محاکمه ای صورت گرفت و شخصی

به صورت بی طرف و عادلانه مجازات را تحمل نمود،تعقیب و محاکمه مجدد وی امری خلاف عدالت و منطق می باشد.

این قاعده در سه سطح داخلی محض،عالی،تالی خود را نمایان نماید.در سطح داخلی محض میان دادگاه های یک کشور می باشد که ناشی از یک حاکمیت می باشند و در عمل مشکل زیادی در اجرای قاعده پیش نمی آید، در سطح عالی وقتی قاعده بروز پیدا می کند که یک دادگاه بین المللی به جرمی رسیدگی نماید و محاکم ملی دوباره بخواهند به آن جرم رسیدگی نمایند،در سطح تالی برعکس مورد دوم می باشد،این تفکیک به روشنی در ماده ۲۰ اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری و بندهای سه گانه آن قابل مشاهده می باشد.۲

در مسیر قانون گذاری کشورمان از سال۱۳۰۴ تا ۱۳۵۲ مقررات منسجمی در این باره دیده نمی شود،در سال ۱۳۵۲ در بند (ه)

ماده ۳ راجع به اصل صلاحیت شخصی این قاعده را به صورت تلویحی پذیرفته است،اما راجع به سایر اصول صلاحیتی سکوت

اختیار نموده است،در قوانین بعد از انقلاب(سال۱۳۶۱ و (۱۳۷۰ راجع به قاعده منع تعقیب و محاکمه مجدد هیچ گونه اهتمام و

تصریحی وجود نداشت.تااینکه در سال ۱۳۹۲ مقنن به سیاست غلط خویش در این زمینه آگاه گردیده و با برداشتن یک گام به عقب

۱-محمد جعفر،حبیب زاده،محمدعلی اردبیلی،مجتبی جانی پور،در قاعده منع محاکم و مجازات مجدد در حقوق بین الملل کیفری،مجله مدرس،بهار۱۳۸۴،شماره۱ ۴
حسین،میر محمد صادقی، اعتبار امر مختوم در اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی،مجله تحقیقات حقوقی،پاییز و زمستان ۱۳۸۲،شماره۲ ۳۸

۲۶۴

و احیاء قانون سال ۱۳۵۲ سعی در تطبیق مقررات خویش با اسناد بین المللی و بالاخص کنوانسیون حقوق مدنی سیاسی سال ۱۹۶۶ که در سال ۱۳۵۴ ایران به آن ملحق داشته است.در این تحقیق سعی بر ارزیابی و بررسی این تحولات و میزان تأثیر گذاری آن بر اجرای قاعده داریم.

-۱مفهوم و مبنای قاعده منع تعقیب و محاکمه مجدد،

مفهوم این قاعده همچنان که در قاعده بیان گردید،منع رسیدگی دوباره به جرمی می باشدکهمتهم قبلاً مجازات آنرا تحمل نموده

و رسیدگی قضایی در این مورد صورت گرفته به تعبیر دیگر بااشتغال دستگاه قضایی نسبت به یک پرونده و صدور حکم قطعی و

اجرای مجازات،فردمرتکب بایستی از این لحاظ که دوباره مورد بازخواست دستگاه عدالت کیفری قرار بگیرد آسوده خاطر باشد و

از طرف دیگر این قاعده محاکم را نیز به نوعی از این اقدام منع می کنند تا پرونده ای را که به نتیجه رسیده و مجرم مجازات را

متحمل گردیده دوباره بازبینی یا اصلاح نمایند.

مبنای قاعده در سطح داخلی از دو لحاظ فردی و اجتماعی قابل بررسی می باشد »از نظر فردی،لزوم تأمین امنیت قضایی شهروندان ایجاب می کنند که کسی یک بار محاکم و درباره او حکمی قطعی صادر شده،بداند که دیگر مجدداً به دلیل همان موضوع مورد تعقیب مؤاخذ قرار داده نشده است،چراکه اضطراب ناشی از احتمال احضار به دادگستری برای تعقیب کیفری جدید و لزوم تدارک
دفاع در برابر آن،احساس آرامش و امنیت فرد از بعد قضایی را در جامعه از او سلب خواهد نمود.۱

در این جنبه هر فرد در جامعه بایستی نسبت به احکام دادگاه ها و محاکم آن احساس امنیت نماید و در صورت طی مراحل

قضایی به آرامش خاطر برسد که رسیدگی راجع به پرونده وی اتمام یافته و دیگر هرگز از بابت موضوع اخیر از وی پرسش یا

مؤاخذه ای صورت نمی گیرد.در بعد اجتماعی نیز در لزوم پایان بخشیدن به دعوی واختلاف ایجاب می نماید که رسیدگی های

قضایی سرانجام در یک نقطه خاتمه یابد و طرفین به حکمی که در پایان رسیدگی صادر می شود گردن نهاده،مفاد آن را محترم و

-۱همان،ص-۲۳۰

۲۶۵

مجی دارند.۱به تعبیر دیگر دستگاه عظیم دادگستری بایستی تا حدودی امکانات خویش را در اختیار اصحاب دعوی بگذارد،وقت وهزینه خویش را معطوف به پرونده های دیگر نیز بنماید و از دوباره کاری و اطاله دادرسی جلوگیری نماید.

در سطح بین المللی نیز توجهات بسیاری برای اصل یا قاعده منع محاکمه مجدد بیان می دارند که برخی از آن ها را بیان می داریم. عده ای از اساتید قاعده فوق را تضمینی در برابر بی عدالتی می دانند و نمونه ای ازاین بی عدالتی را جمع بین صلاحیتهای کیفری ملی و بین المللی در خصوص حکم محکومیت و کیفری می دانند۲

برخی از دلایل دیگری که برای لزوم وجود این قاعده بیان می گردد عبارتند از

آزادی فردی،حمایت از افراد در برابر سوء استفاده از قدرت دولتها،حمایت از حقوق بشر،اصل تناسب و اعتبار امر مختوم و آرامش اجتماعی.۳در نهایت به عنوان نتیجه گیری می توان بیان داشت که مقتضای ذلت قاعده اصل منع تعقیب و محاکمه مجدد بر این منطق استوار می باشد که نباید فرد متهم یا مجرم برای یک فعل مجرمانه یا تقصیر دوبار مجازات گردد،منطق حقوقی و وجدان بشری در برابر این بی عدالتی به وضع قاعده فوق همت گماشته است،در درون یک کشور اجرای قاعده فوق به مراتب آسان تر از جامعه بین

المللی می باشد علت این سهولت حاکمیت واحد و یکپارچه در درون کشور و تشتت و افتراق نظام های کیفری در حقوق جزای

بین الملل می باشد،اما هر نظام حقوقی بایستی تا حدودی از حق حاکمیت خویش عقب نشینی نماید تا بتواند در جهت اجرای این قاعده گام مثبتی بردارد.درصلاحیت واقعی به دلیل در میان بودن منافع اساسی کشور و بی اعتمادی به آراء محاکم کشورهای خارجی

بسیاری از کشورها ازقبول این قاعده امتناع می نمایند،در صلاحیت جهانی نیز به دلیل طبع خاص اینگونه جرایم،از پذیرش قاعده

امتناع می گردد.

صلاحیت سرزمینی نیز به دلیل حاکمیت مطلق دولت در درون سرزمین خودش جایی برای اعمال این قاعده باقی نمی گذارد،بیشترین جایگاه طرح اعمال قاعده منع محاکمه مجدد در اصل صلاحیت شخصی می باشد که نسبت به اصل صلاحیت سرزمینی جنبه تکمیلی دارد و مبنای آن جلوگیری از بی کیفری نسبت به اتباع کشور با وجود اصل منع استرداد اتباع می باشد،اما با

× -۱علی،خالقی»مبنا و محتوای قاعده منع محاکمه مجدد در حقوق جزای بین الملل و حقوق ایران«،تهران،شهر دانش،۱۳۹۰،ص-۲۲۹
× -۲بهزاد،رضوی فرد، »حقوق کیفری بین المللی عمومی«،تهران،میزان،۱۳۹۲،ص ۱۰۰

× -۳محمد جعفر،حبیب زاده،اردبیلی،محمد علی،مجتبی جانی پور،همان،ص۵۰

۲۶۶

وجود مباحث پیشین اگر کشوری اصل منع محاکمه مجدد را در سایر اصول صلاحیتی مانند صلاحیت واقعی بپذیرد و التزام هرچه بیشتر خودش را به موازین حقوق بشری نشان داده و در جهت احترام به حقوق انسانی گام برداشته است.

-۲رویکرد قوانین جزایی ایران تا قبل از قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۹۲

در قانون سال ۱۳۰۴ نشانی از توجه به جنبه بین المللی حقوق جزا وجود ندارد و مقررات خاص وجود نداشت.در سال۱۳۵۲ در ماده ۳ضوابط و مقررات نسبتاً کامل و مترقی در زمینه اصول صلاحیتی تدوین گردید که در بند(ه) به مقرراتی برای اعمال مجازات
ایرانی که در خارج از کشور مرتکب جرم گردیده پیش بینی شده بود که مطابق یکی از آن ها لازم بود که متهم،» در محل وقوع

جرم،محاکمه و تبرئه نشده باشد یا در صورت محکومیت،مجازات کلاً یا بعضاً درباره او اجرا نشده باشد.«

در قوانین بعد از انقلاب به تعبیر برخی از حقوقدانان روی خوشی نیست به اجرای قاعده منع تعقیب و محاکمه مجدد در قوانین سال ۱۳۷۰،۱۳۶۱ نشان داده نشد و فقط در برخی از قوانین متفرقه۱ به لزوم توجه به حکم صادر شده در خارج از کشور پرداخته شده بود.علت اصلی عدم قبول عتبار مختوم کیفری به تعبیری در اصل حاکمیت ملی که مهم ترین آن است،ظاهراً دلیل دیگری نیز در کشور ما که خواهان انطباق کلیه قوانین و مقررات خود با موازین شرع است.افزوده شده است،

قاعده منع محاکمه مجدد ناشی از دو عامل بوده،اول،مجازاتهای حدود،قصاص،دیات از جمله مجازات های شرعی می باشند و بعد

از اثبات الزاماً بایستی اجرا گردد و در خصوص آن به شرط عدم محاکمه قبلی نمی توان استناد نمود،دومین عامل مربوط به نظر

فقیهان می باشد که ظاهراً جز دادگاههای کشور اسلامی ایران سایر محاکم حتی کشورهای اسلامی همچون افغانستان،عربستان و

سودان ،ترکیه و عراق نیز شایستگی رسیدگی ندارند.۲

بند(الف) ماده ۳۵ قانون پولی و بانکی کشور مصوب » ۵۱/۴/۱۸محکومین به سرقت،ارتشاء،اختلاس،خیانت در امانت،کلاهبرداری،جعل،تزویر،صدور چک بلامحل،و ورشکستگی به تقصیر یا تقلب،اعم از اینکه از دادگاههای داخلی یا خارجی صادر شده و

«;خالقی،علی،همان ص-۱ ۲۵۵ -۸-حسن پور بافرانی،فاطمه بیگی حسن،»اعمال قاعده منع محاکمه مجدد در جرایم مجازات های شرعی«،پژوهشنامه حقوق کیفری،سال

چهارم،شماره اول،۹۳-۹۲

۲۶۷

مقنن با تأسی از این دو دیدگاه در سال های ۶۱ و ۷۰ به قانونگذاری پرداخت و توجهی به احکام صادره از دادگاههای خارجی ننمود،همین نکته سبب گردید بعضی از منتقدان با آوردن توجیهاتی از جمله -۱مهار دامنه نفوذ قوانین ملی در قلمرو دیگر کشورها -۲توقف مجرمانه بودن عمل ارتکابی بر حکم مقرر در قانون خارجی -۳مصلحت متهم -۴حکم قانون خارجی به عنوان شرط استرداد مجرمین -۵تأثیر احوال شخصیه در مجرمیت یا حدود مسوولیت متهم سعی در گوشزد نمودن لزوم توجه به احکام دادگاههای

خارجی بنمایند و در نهایت بازبانی تند و حاکی از دلسوزی مقررات قوانین سال۱۳۶۱ و ۱۳۷۰را درمورد توجه به احکام دادگاههای خارجی این گونه توصیف نمایند:

»بعد از پیروزی انقلاب و تاکید اصل چهارم قانون اساسی بر لزوم اسلامی سازی قوانین موضوعه کشور و غلبه رویکردها و راه حل

های انقلابی بر ذهن و زبان قانون گذار، مصالح و حکمت ها و همگرایی های مورد اشاره به یکباره به مهاق رفت و در این باره سکوت نمودند.هرچه بود کوشش های نافرجام اداره حقوقی قوه قضاییه بود که در قالب نظریه های مشورتی گهگاه قواعدی مثل
قاعده منع محاکمه و مجازات مجدد را تذکر می داد۱«البته در این جا شاید خالی از فایده نباشد به بعضی از این نظریات مشورتی و

همچنین توافقنامه های دو جانبه بین کشورمان و بعضی از کشورهای همسایه برای رعایت قاعده منع محاکمه مجدد و اعتبار به احکام دادگاههای خارجی اشاره نماییم،لازم به ذکر است برخی از اساتید میان قاعده منع تعقیب و محاکمه مجدد یا منع مجازات

مضاعف قائل به تفکیک شده اند. بدین بیان که به لحاظ منطقی . مفهومی این دو مفهوم متمایز از یکدیگر هستند و رابطه میان آن دو

نیز رایطه عموم و خصوص مطلق است؛ یعنی منع مجازات مضاعف،جلوگیری از اعمال مجازات مجدد

ومکرر بر مجرمی است که پس از نخستین محاکمه و تحمل کیف قانونی یا شرعی مجدداً محاکمه شده و به موجب دومین حکم

قطعی نیز مجرم شناخته شده است.اما قاعده ممنوعیت محاکمه مجدد به طور کلی،منع از انجام این دادرسی مجدد است.لذا در مقام اعمال،اصل منع محاکمه ی مجدد،مقدم بر اصل منع مجازات مضاعف است و زمانی که منع محاکمه ی مجدد اعمال شود،نوبت به

،مجله ی پژوهش های حقوق کیفری،ش۱۳۹۰،۲،ص-۳۷جلیل،امیدی،»اعتبار قانون جزایی خارجی در قلمرو حاکمیت ملی»۱

۲۶۸

منع مجازات مضاعف نمی رسد۱،به هر حال تفکیک فوق ناشی از دقت و ریز بینی نویسنده ی فوق می باشد و در کشورمان اگر منع مجازات مضاعف پذیرفته شود به طریق اولی تعقیب و محاکمه ی مجددی نیز صورت نخواهد گرفت

در قبل از انقلاب اسلامی و پیش از تصویب قانون مجازات عمومی سال۱۳۵۲ نظریه ی مشورتی در مورخ۱۳۴۵/۸/۱۱ مربوط می شود که به قاعده ی منع محاکمه ی مجدد و مجازات مضاعف اشاره دارد و نکته ی جالب در این نظریه روح عدالت خواهی و توجه به اسناد بین المللی است که در زمان ابراز آن هیچ مقرره قانونی اعم از داخلی یا بین المللی که کشورمان به آن ملحق شده باشد به ظرورت رعایت این قاعده تصریح نکرده بود،متن نظریه با توجه به اصل سرزمینی بودن قوانین جزایی که ناشی از حق حاکمیت دولت ها است.متهم خارجی که در ایران مرتکب جرم شده است،به هر حال در ایران قابل تعقیب است. با وجود این،هرگاه شخص

مذبور به علت ارتکاب آن جرم در کشور متبوع خود محکوم و متعمل مجازات شده باشد و آن مجازات با مجازاتی که ممکن است از طرف محاکم ایرانی درباره او تعیین شود قابل احتساب باشد،برای احتراز از این که مجرم بابت یک جرم،متعمل او مجازات اجرا
شده باید احتساب شود۲

بعد از انقلاب در مورخ ۱۳۵۹/۱۲/۷ اولین نظریه ی مشورتی و با همان جهت گیری قبل از انقلاب و لزوم رعایت قاعده ی منع محاکمه ی مجدد به صورت ذیل ابراز گردید »متهم تبعه ی خارج که در کشورش مرتکب قتل و به اتهامی دیگر در ایران دستگیر شده،به اتهام مرتکب قتل مذکور در ایران قابل تعقیب و مجازات نیست«اصل نظریه بدون تفکیک میان مجازات های شرعی مانند،حدود،قصاص،دیات با تعزیرات بر لزوم عدم مجازات تاکید نموده،در ادامه ی نظزیات مشورتی بسیار دیگری از سوی این اداره بر لزوم رعایت قاعده ی منع محاکمه ی مجدد صادر گردید و در کنار این قاعده به بسیاری از جنبه های دیگر دخالت احکام خارجی

در قلرمرو حاکمیت کیفری توجه می نمودند از جمله لزوم جرم بودن عمل ارتکابی توسط تبعه ی ایرانی در کشور محل وقوع جرم یا عدم لزوم آن۳،تمایز بین صدور کم قطعیو اجرای تمام یا بخش از آن یا صرفاً صدورحکم قطعی و عدم اجرای آن در کشور
خارجی،لزوم دستگیری متهم در ایران و نحوه ی حضور در ایران۴،شرط بودن تابعیت ایرانی در صلاحیت یافتن دادگاههای ایران به

-۱۰-عبدالعلی ، توجهی،مهدی قربانی قلجلو درممنوعیت محاکمه و مجازات مجدددرحقوق کیفری ایران و تعارض های آن با اسنادبین المللی، مجله حقوق بین المللی،سال۲۸ شماره۱۳۹۰،۴۵،ص ۱۴۶ به نقل از مجتبی، مهدی،مجتبی باری، قانون مجازات در نظم حقوقی کنونی،تهران:نشرمیثاق عدالت،۱۳۸۴،ص۲ ۴۷ نظریه مشورتی شماره ۷/۵۷۵۹ مورخ -۳ ۸۴/۸/۱۵ نظریه ۷/۱۳۴۹ مورخ -۴ ۱۳۸۳/۳/۴

۲۶۹

رسیدگی به جرم ارتکابی۱ و لزوم یکسان بودن عمل مجرمانه و اتهامات انتسابی به عنوان شرط لازم برای شمول ممنوعیت مجازات مضاعف۲ اشاره شده است.

در واقع علت اصلی صدور نظریات مشورتی متعدد از ادره ی حقوقی قوه ی قضاییه مجمل و مبهم بودن ماده ی۷ قانون مجازات اسلامی سال۱۳۷۰ که به صورت ناقص و یکجانبه به نگارش درآمدی بود و به هیچ نحو پاسخگوی مواد مبتلا به در این زمینه نبود.در زمان حکومت ماده ی۷،و در دهه ی هشتاد یکسری موافقنامه ها در جهت همکاری با کشورهای مختلف منعقد گردید تا حدودی به قاعده ی منع محاکمه ی مجدد پرداختند برای نمونه به موافقتنامه بین ایران و سوریه ایران و کشورهای کویت اشاره می شود که اولی در تاریخ۱۳۸۱/۴/۱۵ و دومی در تاریخ۱۳۸۴/۱۱/۲۹ منعقد گردیده در ماده ی۸۰ موافقتنامه ایران و سوریه و ماده ی۵۲ قانون

موافقتنامه ی ایران و کویت به لزوم توجه به قاعده ی منع محاکمه ی مجدد توجه شده۳تبصره ی ماده ی ۱۷۴ قانون آیین دادرسی کیفری نیز به این موافقتنامه ها در شمول مرور زمان اعتبار بخشیدن و احکام دادگاههای خارجی را برسمیت شناخته است.

-۳رویکرد قانون مجازات اسلامی سال۱۳۹۲نسبت به لزوم رعایت منع محاکمه ی مجدد

در قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۹۲ در سه ماده به لزوم توجه به رعایت قاعده ی منع محاکمه ی مجدد اشاره شده،بند(ب) ماده ی ۷،بند(الف) ماده ی۸وعبارت صدر ماده ی ۵ در مورد صلاحیت واقعی پذیرفته است،آنچه که از سه مذکور به ذهن میرسد،رویکرد مقنن جدید برای اعمال قاعده در مجازاتهای تعزیری غیر منصوص(تبصره ی۲ماده ی(۱۱۵با یکسری شرایط می باشد،تعزیری منصوص شرعی یعنی آن دسته از جرایمی که نصوص شرعی بر قابل تعزیر بودن و تعیین مجازات آن وجود دارد،بدون اینکه این
جرایم در زمره ی حدود شمرده شده باشند۴

در نظریه مشورتی ادره ی حقوقی قوه ی قضاییه مورج۱۳۹۲/۶/۲ تعزیر منصوص شرعی در;به تعزیراتی گفته می شود که در

شرع مقدس اسلام،برای یک عمل معین نوع و مقدار کیفر مشخص شده باشد،بنابراین مواردی که به موجب روایات و یا هر دلیل

نظریه مشورتی ۷/۴۸۲۷ مورخ -۱ ۸۴/۷/۱۱ ۶۱۳۶/۷مورخ –۲ ۱۳۵۹/۱۲/۷ ۱-عبدالعلی توجهی ،پیشین ، ص -۳ ۱۵۳

-۱۷-علی،خالقی»تحولات قانون جدید مجازات اسلامی در مورد قلمرومکانی قوانین جزائی«مجله پژوهش های جزا و جرم شناسی ، نیم سال۱۳۹۲،ش۱، ص۱۲

۲۷۱

شرعی دیگر،به طور کلی و مطلق برای عملی تعزیر مقرر گردیده و نوع و مقدار آن معین نشده است،تعزیر منصوص شرعی محسوب نمی شود.

به نظر می رسد ماده ی۶۳۷ قانون مجازات اسلامی راجع به روابط نا مشروع مادون زنا مصداقی از تعزیرات منصوص شرعی منطبق با تبصره ی ۲ ماده ی۱۱۵،تعریف مدنظر اداره ی حقوقی قوه ی قضاییه باشد،از عبارت (شلاق از سی و یک تا هفتاد و چهار ضربه و تا نود و نه ضربه در جرایم منافی عفت،در ماده ی۱۹ قانون مجازات اسلامی که درباره ی درجه بندی مجازاتها می باشد نیز این استدلال تقویت می گردد و نشان می دهد به صورت قدر متقین ماده ی ۶۳۷ یکی از مصادیق تعذیه منصوص شرعی می باشد،البته ناگفته نماند برخی از اساتید »جماع زوج با زوجه ی متوفای خود«ماده ی ۲۲۲ق.م.۱ و نیز»همجنس گرایی انسان مذکور در غیر از

لواط و تفخیذ«ماده۲۳۷ را نیز از مصادیق تعزیرات منصوص شرعی بر شمرده اند که مشمول قاعده ی منع محاکمه ی مجدد نمی گردد(۱)۱در قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۹۲ راجع به صلاحیتهای واقعی(ماده ی(۵و صلاحیت شخصی(مواد۸،(۷به صورت

محدود»در جرایم تعزیری،قاعده ی منع محاکمه ی مجدد پذیرفته شده علت این پذیرش محدود در از یک سو،ملاحظات شرعی در

میا بوده و قانونگذار بر پایه یاین اعتقاد که به جرایمی که مجازات آن ها در شرع تعیین شده(حدود،قصاص،دیات)یا باید توسط دادگاه ایران و بر طبق قوانین ایران که منبعث از شریعت است رسیدگی شود;از سوی دیگر،ملاحظات حقوقی معمول مورد توجه

بوده که بر اساس آن در رویه قانون گذاری کشورها هنگامی که کشوری واحد صلاحیت سرزمینتی یا صلاحیت واقعی باشد به دلیل

ارتباط تنگاتنگ این صلاحیت ها با حاکمیت ملی و امنیت عمومی،معمولا از قبول قاعده ی منع محاکمه مجدد خودداری شده و پذیرش آن منحصر به موارد صلاحیت شخصی و جهانی می شود۲بنا به دو دلیل بالا مقنن با وضع ماده )۵قاعده احتساب)که مکمل قاعده منع محاکمه مجدد می باشد و در مواردی که کشوری نمی خواهد صراحتاً قاعده را بپذیرد ولی دغدغه ی حفظ حقوق متهم و جلوگیری از تحمیل مجازات مجدد به وی را دارد این قاعده را مورد استفاده قرار می دهد،بند الف ماده ۸ و بند ب ماده۷ سعی در حفظ ۳ ضرورت مهم به شرح ذیل داشته:

محمدابراهیم ،شمس ناتری،قانون مجازات اسلامی در نظم حقوقی کنونی,تهران میزان، ۱۳۹۱،ص-۱ ۸۴ علی،خالقی،پیشین،ص -۲ ۲۹

۲۷۱

-۱مجازاتهای شرعی(حدود،قصاص،دیات)را بدون هیچ شرط دیگری از جمله محکومیت قبلی اجرا نماید و در اعمال آن ها تغییری ندهد،با این عقیده که قصاص و دیات از جمله حق الناس می باشد و حکومت حق دخالت در آن ها را ندارد .

حدود نیز حق اللهی می باشند و در این زمینه نیز حکومت حق هیچ گونه تغییری ندارد

-۲قاعده منع محاکمه ی مجدد را که بر اساس بند۷ماده ی ۱۴ میثاق حقوق مدنی سیاسی جزء حقوق موضوعه کشور ماست و بر طبق ماده۹ در حکم قانون می باشد و اسناد بین المللی و اساسنامه ی دیوان های بین المللی رواندا(ماده(۱۰ یوگسلاوی(ماده(۹ و بعد

از سه دهه بی توجهی نسبت به اجرای آن دوباره آن را احیا نماید با ملحوظ داشتن حد و موازین شرعی.

-۳از مکانیسم »تعزیر بماه یراه الحاکم«در جهت تطبیق مقررات جزائی با موازین بین المللی استفاده مطلوب ببرد و سعی بر پذیرش قاعده منع محاکمه مجدد در قلمرو تعزیرات بنماید .

نهایتاً قانونگذار با لحاظ نمودن موازین فوق قاعده منع محاکمه مجدد را در سه ماده و دو اصل صلاحیت واقعی و شخصی پذیرفته

است،البته انتقاداتی در این زمینه ه مقنن گرفته شده که»قاعده احتساب به طور محدود،فقط در جرایم تعزیری(نه همه جرایم،و فقط

در صلاحیت واقعی(نه همه صلاحیت ها)پذیرفته شده است.این پذیرش محدود قابل انتقاد به نظر می رسد. زیرا وقتی در مورد صلاحیتی که مبنای آن حمایت از منافع اساسی کشور است،اجرای مجازات مرتکب در خارج از کشور به حساب آمده و مانع اجرای
همین میزان مجازات در ایران می شود،به طریق اولی باید شاهد این محاسبه در مواردی باشیم که هدف از صلاحیت در درجه اول

حمایت از منافع فردی است(اصل صلاحیت شخصی منفی یا انفعالی)۱«

انتقاد فوق کاملاً منطقی و وارد بر موضوع اتخاذ شده توسط مقنن می باشد حقوقدانان دیگری انتقادات جدی تر بر مقنن نسبت به استثناء نمودن مجازاتهای (حدود،قصاص،دیات) از قاعده ی منع محاکمه ی مجدد نموده اند و بر این عقیده اند که در پذیرش قاعده
ی منع محاکمه ی مجد در نگاه اوّل با هیچ مانعی از ناحیه شرع مواجهه نخواهد بود و مبانی که موجب پذیرش این قاعده شده

مورد پذیرش اسلام نیز هست۲ و برای ادعای خود،به قواعدی مانننلاضرر،لاحرج،کل ماحکم به العقل حکم به اشرع(قاعده

۱-علی،خالق،پیشین،ص-۱ ۳۱ -۲حسن،پوربافرانی و فاطمه بیگی حسن،پیشین،ص۲۱ ۷۸

۲۷۲

تلازم)،انعطاف پذیری احکام اسلامی،احکام ثانویه،احکام حکومتی،تغییر ملاکات احکام،ارشادی بودن بخشی از احکام جزائی اسلام استناد می نمایند و به نظر می رسد مقنن از پتانسیل بالای فقه و بهره گیری از اجتهاد پویا به خوبی مقررات شرعی را با قاعده ی عقلی و منع محاکمه ی مجدد منطبق نماید و از بسیاری از مشکلات و پیشداوری های غلط راجع به احکام اسلامی جلوگیری نماید