مقاله در مورد جزای اسلامی

توجه : به همراه فایل word این محصول فایل پاورپوینت (PowerPoint) و اسلاید های آن به صورت هدیه ارائه خواهد شد

 مقاله در مورد جزای اسلامی دارای ۹۷ صفحه می باشد و دارای تنظیمات در microsoft word می باشد و آماده پرینت یا چاپ است

فایل ورد مقاله در مورد جزای اسلامی  کاملا فرمت بندی و تنظیم شده در استاندارد دانشگاه  و مراکز دولتی می باشد.

توجه : در صورت  مشاهده  بهم ریختگی احتمالی در متون زیر ،دلیل ان کپی کردن این مطالب از داخل فایل ورد می باشد و در فایل اصلی مقاله در مورد جزای اسلامی،به هیچ وجه بهم ریختگی وجود ندارد

بخشی از متن مقاله در مورد جزای اسلامی :

جزای اسلامی

بنام خدا
مقدمه:
در حقوق جزای اسلامی اصول بسیار مهمی دیده میشود که نه تنها در آن ایام بلکه در شرایط فعلی هم اهمیت خود را حفظ نموده اند. یکی از این اصول بسیار مهم و در رأس آن و به تعبیری یکی از اصول مسلم مذهب اسلام در امور کیفری اصل م

عروف قبح عقاب بلابیان و یا بعبارتی منع عقاب بلابیان می باشد یعنی تا زمانیکه عملی از ناحیه شارع به عنوان جرم تعریف نشده و مجازات شرعی هم برای آن معین نشده باشد، نمیتوان آن عمل را جرم دانست و برای آن مجازات تعیین نمود. این همان امریست که امروز تحت اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها در تمام قوانین کیفری دنیا دیده میشود. در آن زمان نیز شارع مقدس، جرائم هفتگانه زیر: سرقت – زنا – ارتداد – قذف – شرب خمر – سرقت مسلحانه و لواط را که مستحق حد بود تعریف نمود. و حد هر یک از آنها را هم بیان نموده است.
منظور از این اصل آن است که جرم و مجازات آن از طرف مقنن وضع شده باشد. در ایام قدیم چنین اصلی وجود نداشت. تنها قانون حمورابی و تا حدودی هم قوانین زردشت آنهم برای جلوگیری از انتقام شخصی برای پاره ای از جرائم که جنبه خصوصی داشتند (یعنی از جمله جرائمی بودند که از طرف فردی علیه فرد دیگر ارتکاب می یافت) مجازات تعیین نموده بودند. اما در حقوق جزائی اسلامی این امر جنبه کلی و همگانی یافت جرائم آن ایام و مجازات آنها تحت قاعده معین درآمد.
نه تنها برای جرائم خصوصی با پیروی از اصل معروف «چشم به جای چشم و دندان به جای دندان» مجازات قصاص برقرار گردید، بلکه برای بسیاری از جرائم که جنبه عمومی داشت، چون سرقت – زنا – شرب خمر – سرقت مسلحانه و غیره حد شرعی تعیین گردید.
فلاسفه مکتب کلاسیک معتقدند درست است که انسان به حکم طبیعت و غریزه خود مجبور به زندگی در اجتماع است و درست است که لازمه زندگی در اجتماع رعایت نظم و مقررات عمومی است، ولی بایستی این مقررات عمومی قبلاً بوی اعلام گردد تا مشارالیه بداند که از ارتکاب چه اعمالی ممنوع گردیده است. انسان هرگز قادر نخواهد بود بک

مک قوانین اخلاقی و یا مذهبی حد و مرز اعمال مباح و ممنوع را بشناسد. فقط مقنن است که میتواند به نمایندگی از اجتماع این حد و مرز را تعیین و به اطلاع عامه برساند. هرگاه چنین اعلام قبلی به کسی نشده باشد، تعقیب بعدی وی برخلاف عدل و انصاف و منطق است. این استدلالات مورد قبول نویسندگان اعلامیه حقوق بشر قرار گرفت. ماده ۱۸ اعلامیه حقوق بشر در این زمینه حاکی است: «;هیچکس را نمی توان مجازات نمود مگر بموجب قانونی که قبل از ارتکاب وضع و قانوناً مورد عمل قرار گرفته باشد;» نویسندگان این اصل آن چنر آنرا در ردیف سایر حقوق اساسی بشر قرار دادند.
امانوئل کانت یکی از فلاسفه طرفدار نظریه قرارداد اجتماعی معتقد است که هدف مجازات باید اجرای عدالت باشد و برای توضیح عقاید خود در این رابطه مثلی آورده، که به (تمثیل جزیره متروک) مشهور می باشد. وی می گوید فرض کنیم عده ای در جزیره دورافتاده تشکیل جامعه داده و با هم زندگی می نمایند. اینک به عللی افراد جزیره تصمیم به ترک جزیره و انحلال جامعه خود گرفته اند. باز هم فرض کنیم که مجرمی قبل از این مقدمات مرتکب قتل شده باشد. کانت معتقد است که آخرین وظیفه این جامعه قبل از ترک جزیره اعدام قاتل است. گرچه در چنین موقعیتی چون جامعه منحل می گردد و دیگر در آن جزیره جامعه باقی نخواهد ماند و بالنتیجه اجرای مجازات از نظر نفع اجتماعی امر کاملاً بی فایده ایست، معهذا «عدالت مطلق» و نظم اخلاقی که بالاتر و والاتر از نفع اجتماعی است وجوب چنین مجازاتی را مسلم و ضروری می نماید. مجرم بخاطر اجرای عدالت و اصل مسلم قانونی جرم و مجازات، بایستی مجازات شود. در مورد جرائم و مجازات ها کانت معتقد است که هدف اخلاق فقط خیر مطلق است و چون جرم عملی است که نظم اخلاقی را برهم زده است، لذا مرتکب باید مجازات شود تا بدین وسیله جبران اختلال نظم فراهم گردد.
بسیاری از دانشمندان، اصل قبح عقاب بلا بیان و یا به تعبیری اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها را مورد بررسی قرار دادند. و بهنگام بحث در عناصر متشکله جرم آنرا تجزیه و تحلیل می نمایند. ما تصور می کنیم که اولاً اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها یا به تعبیر شرعی اصل قبح عقاب بلا بیان، خود جزئی از اصل قانونی بودن حقوق جزاست. بنابراین شاید مصلحت آن باشد که مسئله در تحت زاویه وسیع تری مورد بررسی قرار گیرد. ثانیاً اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها ممکن است این توهّم را بوجود آورد که این اصل فقط در حقوق جزای ماهوی مؤثر بوده و در سایر قسمتها و از جمله آئین دادرسی کیفری تأثیری ندارد. و حال آنکه در آئین دادرسی کیفری نیز کلیه اقدامات و رسیدگی از جمله تشکیل محاکم – نحوه رسیدگی – حق دفاع متهم و غیره باید طبق مقررات و اصول قانونی باشد. بهمین علت هم ما تصمیم گرفتیم که به تبعیت از بعضی نویسندگان متأخر این مسئله را در محدوده وسیع تر مطالعه نمائیم. برای مطالعه این اصل نیز این فصل به دو مبحث تقسیم میشود. در مبحث اول پیدایش و تحولات اصل مزبور و دلائلی که بر وجوب آن وجود دارد و هم چنین انتقاداتی که نسبت به آن بعمل آمده مورد بحث قرار خواهد گرفت و در مبحث دوم اهمیت اصل مزبور از جهت قانون اساسی و محتوای این اصل ذکر خواهد شد.

فصل اول – تعریف اصل قبح عقاب بلابیان یا اصل قانونی جرائم و مجازاتها
مبحث اول:

پیدایش و تحولات اصل قبح عقاب بلابیان و بعبارتی اصل قانونی بودن جرم و مجازات و یا به تعبیری اصل قانونی بودن حقوق جزا
سوابق تاریخی:
این اصل در دوران قدیم ناشناخته بود. در حقوق دول باستانی – دیده نمی شود. یک ضرب المثل قدیمی فرانسوی حاکی است که «مجازات ها دلخواه و خودسرانه است» این امر بدان معنی است که قضات به هنگام صدور رأی از قانون خاصی مجبور به تبعیت نبوده و در رسیدگی از اختیارات فراوان برخوردار بوده اند. بهمین علت هم در ایام گذشته و حتی تا اواخر قرن هیجدهم، در کلیه ممالک دنیا، حکمرانان و قضات برای تعقیب مخالفین نظم عمومی و مجرمین تابع هیچ اصل و قاعده نبودند. آنان بخود اجازه میدادند که تحت عنوان «اجراء عدالت» یا «حفظ نظم» مقصرین را بهر نحو که مایلند تعقیب نموده و بهر مجازاتی که مناسب میدانند محکوم نمایند. اغلب اتفاق میافتد که اجرای این به اصطلاح عدالت، بمراتب ظالمانه تر و خشن تر از خود عمل ارتکابی بود. چه بسا افراد بیگناه که در این راه جان باختند و چه بسا سرهائی که بخاطر جرائم کوچکی چون سرقت های مختصر و کم اهمیت بباد رفت. این شقاوت ها و سفاکی ها که بنام عدالت انجام می گرفت موجی از مخالفت برانگیخت. دانشمندان و علمای انسان دوست، خاصه فلاسفه و نویسندگان قرن هیجدهم به مخالفت با این خشونت ها برخاستند. نباید تصور کرد که این دانشمندان مایل بودند که مجرمین واقعی و یا خاطیان به نظم عمومی از تعقیب و مجازات مصون بمانند. هر انسان فهمیده که در جامعه زندگی می نماید میداند که حفظ نظم برای بقاء جامعه ضروری بوده و خاطیان بحقوق عمومی هم باید تحت تعقیب قرار گیرند. این دانشمندان خود واقف به این واقعیت بودند، النهایه پیشنهاد می کردند که برای اجرای عدالت و یا حفظ نظم نباید به افراط روی آورد و عده ای را بیش از حد ضرورت و یا بیش از گناهی که مرتکب شده اند زجر و شکنجه داد. چنین زجر و شکنجه خارج از مفهوم عدالت است. این دانشمندان که در رأس آنان افرادی چون بکاریای ایتالیائی – بنتام انگلیسی – روسو و منتسکیوی فرانسوی قرار داشتند معتقد بودند که اولاً بایستی بین اعمال ارتکابی و مجازات آنها تناسبی وجود داشته باشد. ثانیاً اعمال ضد اجتماعی و همچنین مجازات آنها قبلاً به اطلاع عامه رسیده باشد. ثالثاً اجرای عدالت تحت نظم و قاعده صحیح درآید.
پیشنهادات و آرزوهای این دانشمندان با انقلاب کبیر فرانسه در سال ۱۷۸۹ جامعه عمل بخود پوشید. برای اولین بار مقنن فرانسوی در ماده ۸ اعلامیه حقوق بشر آنرا بدین شرح تصویب نمود «; هیچکس را نمیتوان مجازات نمود مگر بموجب قانونی که قبل از ارتکاب جرم وضع و قانوناً مورد عمل قرار گرفته باشد;» این اصل از آنجا بدیگر کشورهای دنیا از جمله مملکت ما نشر پیدا نمود.
نکته ای که ذکر آن ضروری است آنکه: در مملکت ما اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها سوابق طولانی تری دارد. در دین مقدس اسلام اصلی بنام «منع عقاب بلابیان» وجود دارد. منظور از این اصل شرعی آن است که تا زمانیکه عقاب و مجازاتی از طرف شارع برای عملی مقرر نشده باشد هیچکس را نمیتوان مجازات نمود. این امر همانست که امروزه تحت عنوان اصل قانونی بودن مجازات‌ها شناخته شده است. ولی از آنجا که با افول محاکم مذهبی، اصل «منع عقاب بلابیان» هم از طرف سلاطین و پادشاهان و حکام از نظر افتاده بود، لذ

ا مقنن ها به هنگام تنظیم قانون اساسی در قبل از پیروزی جمهوری اسلامی ایران آن اصل را از کشورهای اروپایی اقتباس نمودند.
متمم قانون اساسی قبلی و بعدی کشور یعنی بعد از پیروزی حکومت جمهوری اسلامی ایران پس از آنکه اعلام میدارد اهالی مملکت ایران در مقابل قانون دولتی متساوی الحقوق خواهند بود. مقرر میدارد که «افراد مردم از حیث جان و مال و مسکن و شرف محف

وظ و مصون از هر نوع تعرض هستند و متعرض احدی نمی توان شد مگر بحکم و ترتیبی که قوانین مملکتی معین می نماید» همچنین در مورد جلوگیری از توقیف خودسرانه افراد پیش بینی نموده که هیچکس را نمیتوان فوراً دستگیر نمود مگر بحکم کتبی رئیس محکمه عدلیه برطبق قانون و در آن صورت نیز باید گناه مقصر فوراً یا منتهی در ظرف ۲۴ ساعت به او اعلام و اشعار شود. و بالاخره مقرر میدارد که حکم و اجرای هیچ مجازاتی نمیشود مگر بموجب قانون.
بعدها نیز که قوانین جزائی و آئین دادرسی کیفری از تصویب گذشت مقنن ایرانی مجدداً با تبعیت و پیروی از اصول قانون اساسی و متمم آن مجدداً همین اصول را در قوانین مربوطه پیش بینی نمود. ماده ۲ قانون مجازات عمومی سابق در مورد قانونی بودن جرائم مقرر داشته بود که هیچ عملی را نمی توان جرم دانست مگر آنچه که بموجب قانون جرم شناخته شده باشد. و در ماده ۶ همین قانون در مورد قانونی بودن مجازات ها پیش بینی شده بود که مجازات باید بموجب قانونی باشد که قبل از ارتکاب آن عمل مقرر شده باشد. و هیچ عملی را نمیتوان بعنوان جرم بموجب قانون متأخر مجازات نمود و بدین ترتیب اصل قانونی بودن حقوق جزا و جرائم و مجازات ها با اقتباس از قوانین و مقررات اروپائی وارد سیستم حقوقی ما گردید. این اصل مورد تأئید سازمان ملل متحد نیز قرار گرفته است. ماده ۹ اعلامیه حقوق بشر حاکی است که «احدی نمیتواند خودسرانه توقیف، حبس یا تبعید شود.» ماده یازدهم همین اعلامیه در بند ۲ مقرر میدارد «;هیچکس برای انجام یا عدم انجام عملی که در موقع ارتکاب، آن عمل بموجب حقوق ملی یا بین المللی جرم شناخته نمیشده است محکوم نخواهد شد. به همین طریق هیچ مجازاتی شدی

دتر از آنچه که در موقع ارتکاب جرم بدان تعلق میگرفت، در باره احدی اعمال نخواهد شد.» و بدین ترتیب با تصویب اعلامیه حقوق بشر در سازمان ملل متحد، اصل قانونی بودن حقوق جزا جنبه بین المللی بخود گرفت. دولت ایران نیز به اعلامیه مزبور ملحق گردیده و قوه مقننه ما این الحاق را تصویب نموده است.
دانشمندان طرفدار این اصل برای ضرورت وجود آن دلائل بیشماری ذکر کرده اند که ذیلاً به بعضی از آن اشاره میشود:
الف-دلائل منطقی: انسان به حکم غریزه و طبیعت خود مجبور به زندگی در اجتماع است. لازمه زندگی در اجتماع رعایت نظم و مقررات اجتماعی است. انسان اجتماعی مکلف است نظم جامعه را رعایت نموده و عملی بر خلاف این نظم انجام ندهد. اما لازمه این امر آنست که قبلاً اعمال برهم زننده نظم عمومی هم آگهی و اعلان شده باشد. تا وی بداند که از انجام چه اعمالی منع گردیده است. تا زمانیکه این منع و نهی قبلی وجود نداشته باشد م

نطقاً نباید کسی را بخاطر ارتکاب آن اعمال مورد بازخواست قرار داد. انسان به کمک قواعد اخلاقی نمیتواند اعمال ضد اجتماعی را شناخته و بدرجه اهمیت آنها و ضررشان برای جامعه پی ببرد. هدف و محدوده اخلاق با هدف و محدوده حقوق جزا کاملاً متفاوت و متمایز است. انسان اجتماعی غالباً پای بند منافع خویش است. برای جلوگیری از آنکه انسان بخاطر منافع خویش مرتکب عمل ضد اجتماعی نشود جامعه باید قبلاً بطور صریح و روشن او را از ماهیت اعمال ضداجتماعی آگاه ساخته و بوی اخطار نماید که این اعمال دارای جنبه های ضد اجتماعی بوده و جرم محسوب است. هرگاه چنین اخطاری قبلاً بعمل نیامده باشد و بعدها جامعه کسی را به خاطر ارتکاب آن اعمال مورد تعقیب قرار دهد مسلماً برخلاف منطق و عدل و وجدان رفتار کرده و نسبت به چنین شخصی مرتکب بی عدالتی شده است. بعلاوه لازم است که قبلاً مجازات اعمال ممنوعه هم تعیین گردد تا فرد بداند که در صورت ارتکاب جرم چه مجازاتی در انتظار اوست. زیرا فقط در اینصورت است که فرد میتواند طبق فرمول معروف بنتام عمل نماید. بنتام دانشمند انگلیسی معتقد بود که هر فرد قبل از ارتکاب بزه منافع احتمالی حاصل از جرم را با خطرات ناشی از مجازات، با هم مقایسه نموده و پس از آنکه مضار و منافع آنرا با هم سنجید به ارتکاب عمل مبادرت می نماید. برای آنکه وی بتواند به چنین مقایسه ای اقدام نماید لازم است که قبلاً عمل و مجازات آن معین شده باشد.
ب – رعایت آزادی های فردی:
همانگونه که انسان اجتماعی مجبور به رعایت نظم عمومی است، خود وی نیز دارای حقوق و آزادی هائی است که جامعه باید آنرا محترم بشمارد. انسان اجتماعی فی حد نفسه دارای حقوق و آزادی هائی است که به هیچ وجه نباید دستخوش تهدید قرار گیرد. او آزاد است در محدوده ای که قانون تعیین نموده هر عملی را که مایل است انجام دهد. نباید چنین فردی بخاطر استفاده از این آزادی ها بعداً مورد تعقیب قرار گیرد. برای رعایت این آزادی، ضروری است که قبلاً مقنن حد و مرز اعمال مجاز و ممنوع را معین نماید. زیرا همانطور که امیل گارسون دانشمند فرانسوی گفته لازمه رعایت آزادی های فردی آن است که مقنن بدون آنکه قبلاً مجرم را بشناسد و بدون آنکه بداند مجازات های تعیین شده بعداً به چه کسی تحمیل خواهد شد. بطور بیطرفانه و در فرمول های کلی و عام،‌ اعمال ممنوعه و حداکثر مجازات های آنرا تعیین ن

ماید. هیچ عملی را نمیتوان در خارج از این محدوده قانونی تحت تعقیب و مجازات قرار داد.
اگر غیر از این رفتار گردد نه تنها بر خلاف عدل و انصاف رفتار شده بلکه آزادی های فردی هم به هیچ شمرده شده است. و چون آزادی های فردی برای افراد بشر واجد نهایت اهمیت است، لذا باید قبلاً اعمال ممنوع و مجازات آن تعیین شود تا این

آزادی ها به نحو کامل رعایت گردد و از آنجا که قانون بیان اراده جامعه است. لذا باید بوسیله قانون صریح و روشن که در دسترس همگان نیز باشد جرائم و مجازات ها تعیین گردد. از آن گذشته نه تنها قانون باید جرائم و مجازات ها را تعیین نماید بلکه باید دادگاههای صالح و طرز رسیدگی را نیز قبلاً معین نماید. زیرا صلاحیت محاکم و طرز رسیدگی و نوع محاکمه و حق دفاعی که برای متهم شناخته شده نیز به همان اندازه مهم است.

ج-رعایت نفع جامعه:
دانشمندان مکتب کلاسیک که قبلاً در مقدمه به شرح نظریات فلاسفه آنها پرداختیم معتقدند که یکی از جنبه های حقوق جزا، اخافه و تهدید دسته جمعی است. قوانین کیفری به وسیله برقراری مجازات به افراد و مجرمین احتمالی هشدار میدهد که هرگاه مرتکب جرمی شوند سرنوشت شومی در انتظار آنان است. دانشمندان مکتب مزبور برای این جنبه اهمیت فراوان قائل بوده و معتقدند که تهدید و فشاریکه ترس از مجازات بر روحیه مجرمین احتمالی وارد می نماید.، بسیاری از آنان را عملاً از ارتکاب جرم بازمیدارد. چه ترس از تعقیب و مجازات مقدمه شرافتمندی است. بدیهی است هرچه قانون جزا صریح تر و روشن تر باشد، جنبه های تهدید و اخافه آن نیز بیشتر است. دانشمندان معتقدند که از نظر روانشناسی تأثیر یک مجازات حتمی و صریح بمراتب بیش از یک مجازات مبهم است، و بهمین علت هم قانون تعلیق مجازات نتایج بسیار خوبی ببار آورده است. (مجازات تعلیقی مجازاتی است که محاکم پس از اجرای بزهکاری متهمین و صدور حکم بر محکومیت آنان، اجراء آنرا در باره محکومین معلق نماید.»
در مورد محکومیت های تعلیقی دادگاه ضمن تعیین مجازات به مجرم ابلاغ می نماید که هرگاه مجدداً مرتکب جرمی گردد و یا از شرایط تعیین شده تخطی نماید، بلافاصله مجازات تعلیق شده در باره وی اجرا خواهد شد. در این موارد چون مجرم بطور دقیق و منجز میداند که در صورت ارتکاب جرم دیگر و یا تخطی از شرایط تعیین شده چه مجازاتی در انتظار اوست لذا معمولاً مرتکب جرم دیگر نمیشود. و بهمین علت هم قانون تعلیق، مجازات ثمربخشی ببار آورده است. آمارها نشان میدهند که در این موارد ضریب تکرار جرم بسیار پایین است. طرفداران این نظریه استدلال میکنند که همانطور که تهدید مجازات در موارد تعلیق جرم موجب جلوگیری از جرائم جدید است، به همان نحو نیز تهدید یک مجازات قطعی و صریح و روشن که قبلاً از طرف مقنن تعیین شده باشد در جلوگیری از وقوع جرائم بسیار مؤثر است.
د-تقسیم وظایف قوای مقننه و قضائیه:

منتسکیو دانشمند معروف فرانسوی در کتاب روح القوانین خود پیشنهاد می نماید که قوای مملکت به سه شعبه تقسیم گردیده و هر یک وظایف خاص خود را انجام دهند. بنا بر پیشنهاد منتسکیو امر قانونگذاری از وظایف خاص مقننه، و امر قضاوت از وظایف انحصاری قوه قضائیه می باشد. او می گفت که هیچیک از این قوا نباید در وظایف قوه دیگر دخالت نماید.
این پیشنهاد مورد قبول اکثر کشورهای متمدن قرار گرفته است، کما اینکه متمم قانون اساسی مقرر داشته قوای مملکت به سه شعبه تجزیه م

یشود «اول قوه مقننه که مخصوص است به وضع و تهذیب قوانین، و این قوه ناشی میشود از مجلس شورای اسلامی که حق انشاء قانون را دارد ولی استقرار آن موقوف است به عدم مخالفت با موازین شرعیه توسط شورای محترم نگهبان قانون اساسی» دوم قوه قضائیه که عبارت است از تمیز حقوق و این قوه مخصوص است به محاکم و بر اثر مواد دیگر قانون اساسی این سه قوه باید همیشه از یکدیگر مجزا و مستقل باشند.
با توجه به صراحت مواد قانون اساسی، امر قانونگذاری و تعیین مجازات از وظایف قوه مقننه است. حال اگر بر خلاف این اصل محاکم حق داشته باشند که آزادانه به تعیین جرم پرداخته و یا مجازاتی را بنا بر میل خود تعیین نمایند و یا برخلاف مجازات های تعیین شده از طرف مقنن، مجازات دیگری را مورد حکم قرار دهند، مسلماً برخلاف اصل تفکیک قوا رفتار نموده و بصلاحیت قوه مقننه تجاوز نموده اند. با توجه به این استدلال ها بوده که اغلب ممالک دنیا اصل قانونی بودن جرم و مجازات و حقوق جزا و یا به تعبیری قاعده قبح عقاب بلابیان را مورد قبول قرار داده و حتی آنرا در قوانین اساسی خود نیز ذکر نموده اند.

انتقاداتی که نسبت به اصل قانونی بودن حقوق جزا بعمل آمده است
اصل قانونی بودن حقوق جزا، با تمام اهمیتی که برای آن ذکر نمودیم، از حمله و انتقاد مصون نمانده است. هدف عمده اصل قانونی بودن حقوق جزا این بوده که اعمال مجرمانه و ضد نظم به وسیله مقنن تعریف و میزان مجازات هر یک از جرائم نیز بوسیله مقنن تعیین گردد. اما همین هدف دو بار یکی در اواخر قرن نوزدهم و دیگر بار در اوایل قرن بیستم مورد انتقاد عده ای قرار گرفت. در قرن نوزدهم دانشمندان مکتب تحققی تحت عنوان امور علمی، و در قرن بیستم دول دیکتاتوری تحت عنوان مقتضیات سیاسی حملات خود را متوجه این اصل نمودند. از آنجا که مبنا و اساس این حملات کاملاً متفاوت است، لذا بهتر آن است که جداگانه نیز مورد بررسی قرار گیرد.

الف – انتقادات مکتب تحققی:
اولین افرادی که در اواخر قرن نوزدهم اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها یا همان قاعده قبح عقاب بلابیان را مورد انتقاد قرار دادند، دانشمندان مکتب تحققی بودند. دانشمندان مکتب تحققی در مورد وقوع جرم و هم چنین نقش مجازات و

مدت آن عقایدی ابراز می داشتند که با نظریات مرسوم در آن زمان کاملاً اختلاف داشت. تا آن زمان عقیده عامه بر آن بود که کسی که مرتکب جرم گردیده، برحسب میل و اراده خود به چنین عملی دست زده است، و چون عالماً و عامداً نظم جامعه را برهم زده است، لذا از جهت اجرای عدالت و حفظ نظم مستحق مجازات می باشد اما لازمه اجرای عدالت آن است که قبلاً نوع جرم و میزان مجازات از طرف مقنن تعیین شده باشد. مکتب

تحققی معتقد بود که علت ارتکاب جرم وجود عوامل و عناصر بزه زای داخلی و خارجی است که با هم اختلاط و امتزاج نموده و انسانرا وادار به ارتکاب جرم می نمایند. مجرم در ارتکاب جرم مجبور است نه مختار. درست است که این افراد در ارتکاب اعمال ضداجتماعی از خود اراده نداشته و بالنتیجه مسئولیت اخلاقی هم ندارند، ولی جامعه نیز مجبور است که در قبال حالت خطرناک این افراد از خود عکس العمل نشان داده و این حالت خطرناک را خنثی نماید هدف از اقدامات تعقیبی (و یا بقول مکتب تحققی اقدامات تأمینی) فقط و فقط دفاع جامعه در قبال این حالت خطرناک است و بس.
هر عاملی که این دفاع را به مخاطره اندازد باید بدور افکنده شود. از جمله عواملی که این دفاع را سست می نماید یکی همان اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها یا قاعده قبح عقاب بلابیان می باشد. آنان برای اثبات ادعای خود می گفتند در سیستمی که اصل قانونی بودن جرائم حکومت دارد، وقتی میتوان فردی را مورد تعقیب قرار داد که یکی از اعمال پیش بینی شده در قانون را مرتکب شده باشد. تا زمانی که فردی یکی از اعمال مجرمانه پیش بینی شده در قانون را انجام نداده باشد به هیچ وجه نمیتوان متعرض وی شد و حال آنکه میدانیم ساختمان بدنی و روانی و شرایط اجتماعی و اقتصادی بعضی افراد چنانست که آنانرا در معرض ارتکاب جرم قرار داده و هر آن ممکن است با ارتکاب عمل ضد اجتماعی نظم جامعه را بر هم زنند. در وجود این افراد مقداری حالت خطرناک وجود دارد. برای خنثی کردن این حالت خطرناک نباید منتظر وقوع جرم گردید. عقل سالم حکم می نماید که چنین افرادی حتی قبل از ارتکاب جرم هم مورد تعقیب قرار گرفته و با اعمال اقدامات تأمینی مناسب حالت خطرناک آنان خنثی گردد. ولی وجود اصل قانونی بودن جرائم مخالف دخالت جامعه و تحت تعقیب قرار دادن این افراد قبل از وقوع جرم می باشد. از آن گذشته بعضی افراد ضد اجتماعی اعمال و اقدامات ضد اجتماعی خود را چنان ترتیب میدهند که عناصر متشکله آنها با عناصر پیش بینی شده جرائم اندکی تفاوت داشته باشند و چون اعمال ارتکابی واجد تمام خصوصیات پیش بینی شده در قانون نیست لذا قضات و محاکم نمیتوانند آنها را مورد تعقیب و محکومیت قرار دهند. بالنتیجه چنین افراد مکّار و ضد اجتماعی با سوء استفاده از اصل قانونی بودن جرائم از تعقیب و محاکمه مصون می مانند. به عبارت دیگر اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها، سنگر این افراد خطاکار خواهد شد. کما اینکه امروزه نمی توان کسانی را که عمل فاحشه گی انجام میدهند تحت تعقیب قرار داد و حال آنکه خطر چنین افرادی برای جامعه کاملاً واضح است.
در مورد تعیین مجازات نیز بنظر آنان همین اشکال موجود است. بنیانگذاران مکتب تحققی می گفتند که در سیستم قانونی فعلی مجازات متناسب با عمل ارتکابی بوده و مقنن قبلاً برای هر جرم، مجازات خاصی تعیین می نماید. این مجازات فقط متناسب با جرم ارتکابی بوده و با شخصیت واقعی مرتکب تطبیق نمی نماید. و حال آنکه در ی

ک سیستم صحیح و منطقی چون هدف خنثی کردن حالت خطرناک است، لذا اقدامات تأمینی باید متناسب با شخصیت واقعی مرتکب باشد تا دفاع جامعه به نحو صحیحی انجام گیرد. آنان مدعی بودند که هر انسان دارای شخصیت پیوسته ایست که با تولد وی شروع و با مرگ او خاتمه می یابد. این شخصیت چون دانه های زنجیر بهم پیوسته است. جرم نمودار یک لحظه کوتاه و زودگذر این شخصیت است و چون هدف اقدامات تأمینی حفظ دفاع جامعه است. لذا این اقدامات باید متناسب با خود شخصیت که سازنده این لحظات زو

دگذر است تعیین شود نه جرم ارتکابی که نمودار یک لحظه زودگذر است. آنان می گفتند اصل قانونی بودن مجازات ها و جرائم مخالف این امر است. و اما در مورد مدت مجازات نیز بنظر آنان همین مشکل وجود داشت. آنان می گفتند که در سیستم فعلی میزان مجازات قبلاً از طرف مقنن تعیین شده و قاضی به هیچ وجه نمیتواند از میزان تعیین شده تجاوز نماید. قاضی مکلف است مدت مجازات را در محدوده‌ای که از قبل و توسط مقنن ترسیم گردیده، تعیین نماید و حال آنکه چون منظور از اقدامات تأمینی خنثی کردن حالت خطرناک است، لذا این اقدامات تأمینی باید تا خاتمه حالت خطرناک ادامه داشته باشد و چه بسا ممکن است که این مدت از زمان تعیین شده مقنن هم تجاوز نماید. ولی با وجود اصل قانونی بودن مجازات و جرائم و قاعده قبح عقاب بلابیان، قاضی نمی تواند اقدامات تأمینی را تا خاتمه حالت خطرناک ادامه دهد. آنان می گفتند که در این مورد نیز اصل قانونی بودن مجازات موجب میشود که دفاع جامعه دچار ضعف و فتور گردد. با توجه به دلائل فوق مکتب تحققی پیشنهاد می نمود که اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها از حقوق جزا حذف گردد. خوشبختانه نظریات مکتب تحققی در هیچ یک از کشورهای جهان در مورد طرد اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها مورد قبول قرار نگرفته است. اما در بعضی از کشورها بعلل مختلف نمونه هائی از نظریات مکتب مزبور در مورد اقدامات تأمینی دیده میشود. کما اینکه در مملکت ما در دو مورد یکی در مورد «قانون تشدید مجازات اشخاص بدسابقه و شرور» و دیگری قانون «حفظ امنیت اجتماعی» قوانینی در این زمینه تصویب شده است. در این قوانین مقنن به کمیسیون های خاص (نه محاکم قضائی) اجازه داده است که اشخاص بدسابقه و شرور یا برهم زنندگان نظم و امنیت را برای مدتی به اقامت اجباری و یا بازداشت محکوم نمایند. این مدت در قانون حفظ امنیت اجتماعی ممکن است به سه سال نیز برسد. باید اضافه کرد که این قوانین همیشه مورد انتقاد نویسندگان و حقوق دانان بوده و از بسیاری جهات آنها را مورد انتقاد قرار داده اند. برای نمونه میتوان به نوشته های آقای دکتر علی صدارت مؤلف کتاب حقوق جزا و جرم شناسی مراجعه کرد.

ب-انتقادات دول دیکتاتوری قرن بیستم نسبت به اصل فوق
دومین حمله که علیه اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها بعمل آمد، از ناحیه دول دیکتاتوری قرن بیستم، ‌خاصه دولت آلمان ناسیونال سوسیالیست و روسیه شوروی بوده است. این دول پس از بدست گرفتن قدرت و بخاطر حفظ نظم داخلی و مقتضیات سیاسی و از بین بردن مخالفان خود علیه اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها و در واقع علیه اصل قبح عقاب

ر قوانین جزائی از طریقولت بوده و منافع دولت همیشه بر منافع فرد برتری و اولویت دارد. لذا هرگاه بین منافع فرد و منافع دولت تماس یا تضادی بوجود آید، بایستی برای منافع دولت حق ترجیح قائل گردید. مثلاً دولت ناسیونال سوسیالیست آلمان معتقد بود که نفع فرد همیشه بعد از منافع دولت و حزب ناسیونال سوسیالیست قرار داشته و فرد مکلف به تبعیت از دولت می باشد. هدف از اصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها در چنین سیستمی حفظ و حمایت منافع دولت و حزب حاکمه است. حال اگر اعمالی اتفاق افتد که به منافع دولت و حزب لطمه وارد مقابل این عمل خطرناک بدون اسلحه و بی دفاع باقی بماند. چنین شخص ضد اجتماعی باید مجازا

ولت آلمان اصل آن است که هیچ گناهی نباید بدون مجازات باقی بماند. آنان بدین ترتیب اصل «هیچ گناه بدون مجازات» را جانشین اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها و قبح عقاب بلا بیان نمودند.
تئوریسین های دولت شوروی سابق نیز از همین نظر پیروی می نمودند. ماده ۶ قانون جزای قدیم روسیه شوروی مقرر داشته بود که هر عملی که «علیه رژیم شوروی» یا «نظم برقرار شده از طرف کارگران و یا دهقانان» انجام گیرد، از نظر اجتماعی خطرناک است. ماده ۷ همین قانون نیز پیش بینی نموده بود که اقدامات دفاع اجتماعی نه فقط نسبت به «اشخاصی که مرتکب اعمال اجتماعی خطرناک شده اند» اعمال می گردد، بلکه نسبت به «اشخاصی که از لحاظ همبستگی با یک محیط خطرناک و یا سوابق خویش نیز خطرناکند» قابل اجراست. مفسرین و حقوق دانان روسیه شوروی معتقد بودند که در سیستم حقوقی آن کشور اختیارات وسیعی به قضات برای تعیین «اعمال خطرناک اجتماعی» داده شده است. آنان به هنگام قضاوت باید یک موضوع اساسی را روشن نمایند و آن اینکه آیا نظم اجتماعی روسیه شوروی مورد تهدید قرار گرفته است یا خیر و هرگاه قضات دریافتند که این نظم مورد تهدید قرار گرفته مکلف اند یکی از اقدامات اجتماعی را در مورد متهم اجراء نمایند.
تأیید مجدد اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها
انتقادات مکتب تحققی از یکسو و رفتار دول دیکتاتوری قرن بیستم از سوی دیگر، دانشمندان را با مسئله مهمی روبرو نموده بود. آیا باید با توجه به انتقادات وارده از اصل قانونی بودن جرم و مجازات و باصطلاح قاعده قبح عقاب بلابیان صرفنظر نمود، و یا اینکه ضروری است با پیروی از نظریات دانشمندان آزادی خواه مکتب کلاسیک آنرا حفظ نمود؟ برای پ

اسخگوئی به این مسئله مقرر گردید که کنفرانس ها و کنگره هائی تشکیل گردد تا کلیه دانشمندان حقوقی کشورهای مختلف در این کنفرانس ها و کنگره ها به بحث پرداخته و نتیجه قطعی بدست آورند. این امر در سال ۱۹۳۷ جامه عمل بخوضوع را به مباحثه گذاشت در اوت همان سال نیز کنگره بین المللی حقوق تطبیقی در لاهه در همین خصوص تشکیل شد هر دو کنگره از شرکت کنندگان که همه از دانشمندان طراز اول حقوق جز بودند پرسیده بود که آیا اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها و قبح عقاب بلابیان باید حفظ گردد و یا بر طبق پیشنهادات بعضی از افراد از حقوق جزا طرد گردد. پس از مباحثات بسیار مفصل و طولان

ی بالاخره کنگره ها نظر دادند که بخاطر رعایت حفظ آزادی های فردی بایستی این اصول رعایت و حفظ گردد. در قطعنامه کنگره بین المللی حقوق جزا منعقد د

ر پاریس پس از اشاره به رعایت حفظ اصل مزبور اضافه شده است که هدف این اصل آنست که شیوه و روش تغییر از طریق قیاس که خود نیز نوعی تهدید برا

ی آزادی های فردی است مورد عمل قرار نگیرد، روش طرد تفسیر از راه قیاس نه تنها باید نسبت به جرائم و مجازات ها رعایت گردد بلکه باید به همان نحو نسبت

به اقدامات تأمینی هم رعایت شود. و باین ترتیب اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها و قبح عقاب بلابیان با وجود حملات شدید مخالفین در حقوق جزا باقی ماند. بد نیست اضافه گردد که پس از جنگ دوم بین الملل و شکست دولت آلمان ناسیونالیست در جنگ و از اعتبار افتادن فلسفه اجتماعی حزب نازی، دولت فعلی آلمان مجدداً اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها را در سیستم حقوقی خود وارد نمود. به علاوه دولت روسیه شوروی نیز با تصویب قانون جزای جدید، مجدداً همان اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها را مورد قبول قرار داد و به سیستم سنتی که مبنی بر حفظ و حمایت آزادی های فردی است روی آورده هم چنین سازمان ملل متحد در اعلامیه حقوق بشر که در سال ۱۹۴۸ آنرا به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل رسانید، صراحتاً این اصل را قبول نمود. ماده ۱۱ این اعلامیه مینویسد «هیچکس نباید برای فعل یا ترک فعلی که در زمان ارتکاب جرم نبوده، مقصر شناخته شود. هم چنین هیچکس نباید به مجازاتی سنگین تر از مجازاتی که در زمان ارتکاب جرم معتبر بوده محکوم شود.»
مبحث دوم: اهمیت و محتوای اصل قانونی بودن جرم و مجازات:
ضرورت قید اصل قانونی بودن حقوق جزا در قوانین اساسی
در کشورهای متمدن، همه امور باید تحت نظم و قاعده باشد. هیچ جامعه متمدن ممکن نیست به حیات خود ادامه دهد مگر آنکه نظم و قاعده در آنجا رعایت گردد. هرچه این نظم و قاعده بیشتر تحت اصول و ضوابط حقوقی درآید، آن جامعه متمدن تر و مرفه تر بزندگی خود ادامه خواهد داد. رعایت این اصول در کلیه زمینه ها ضروری است. ولی در زمینه حقوق جزا، این نظم و قاعده از اهمیت بیشتری برخوردار است: زیرا هرگاه در این رشته از حقوق، روابط افراد با یکدیگر و با جامعه تحت نظم حقوقی صحیح و دقیق درنیاید، نه تنها امور مالی افراد دستخوش هوی و هوس قرار می گیرد، بلکه حیثیت و شرف و آزادی و حتی جان آنان نیز در معرض مخاطره قرار خواهد گرفت. به همین علت هم حقوق جزای کشورهای آزادی خواه

و لیبرال تحت نظم و قاعده حقوقی خاص درآمده . این امر دارای چنان اهمیتی است که برخی از نویسندگان وجود چنین اصلی را وجه تمایز بین حکومتهای آزادی خواه و حکومت های پلیسی دانسته اند.
طراحان اولیه اصل قانونی بودن جرم و مجازات و قبح عقاب بلابیان معتقد بودند که هدف از قوانین کیفری تنها حفظ نظم عمومی نیست، زیرا دولت با قدرت فوق العاده خود بخوبی قادربانجام این وظیفه و حفظ نظم می باشد. بلکه هدف عمده قوانین کیخردکننده دولت حفظ نماید. به عبارت دیگر از نظر طرفداران مکتب کلاسیک، اصول حقوق جزا سنگر و پناهگاه افراد است تا دولت ها بی جهت نتوانند آنانرا مورد تعقیب و مجازات قرار دهد. برای وصول به همین هدف بود که آنان معتقد بودند که مقررات کیفری باید در قال پیشنهاد می کردند که این قسمت از حقوق جزا در قوانین اساسی ذکر گردد تا بعدها هیچ قوه و مقامی و حتی خود مقنن هم نتواند با تصویب قوانین عادی اق دان معروف فرانسوی در این زمینه مینویسد: این اصل سنتیجرم و مجازات و قبح عقاب بلابیان یکی از نشانه های کامل حقوق جزای آزادیخواه در مما آن حقوق است. با توجه به اهمیت حقوق و آزادی های فردی بود که اغلب قانونگزاران کشورهای جهان و از جمله مقننین ایران

آنرا در قانون اساسی ذکر نموده اند. بر اساس قوانین ایران حکم و اجرای هیچ مجازاتی نمیشود مگر بموجب قانون.

نتایج حاصل از ذکر این اصل در قانون اساسی:

ذکر این اصول در قوانین اساسی این بحث را مطرح نموده است که هرگاه مقنن نخواست چنین اصلی را رعایت نماید و مثلاً تشخیص اعمال مجرمانه

و یا تعیین میزان مجازات را به اختیار قوه قضائیه و یا حتی قوه مجریه واگذار نمود. آیا محاکم میتوانند این قوانین عادی را نادیده گرفته و به علت تعارض با ق
موضوع آنچنان دارای اهمیت است که در این مختصر نمی توان آنرا مورد تجزیه و تحلیل قرار داد. بطور خلاصه اشاره میشود که در این مورد دو سیستم در ظ تطبیق آن با قانون اساسی داده شده است. کشورهای متحده آمریکای شمالی و بعضی از کشورهای اروپائی ازجمله یونان از این سیستم پیروی می نمایند. آنان معتقدند که هرگاه تع قانون اخیرالتصویب ناسخ قانون گذشته میشود. ولی در مورد تعارض قوانین عادی و قوانین اساسی موضوع تاریخ و اموری از این ن عادی

ترجیح دارد. بنابراین هرگاه تعارضی بین قوانین عادی و قوانین اساسی بوجود آید، قانون اساسی

مفسرین اخیر حقوق عمومی فرانسه اعتقاد دارند که چون اصل قانونی جرم و مجازات و حقوق جزا که مبیّن قبح عقاب بلابیان می باشد در اعلامیه حقوق بشر مورخ ۱۷۸۹ قید گردیده و کلیه

اساسی بعدی و حتی قانون اساسی فعلی مورخ ۱۹۵۸ در مقدمه خود صراحتاً حقوق مندرج در اعلامیه حقوق بشر را تأیید نموده اند لذا این اصول دارای ارزش مافوق قوانین عادی بوده و خود مقنن نیز مکلف به رعایت آن می باشد. اکثر دانشمندان حقوقی فرانسوی با اذعان به آنچه که گفته شد معتقدند که معهذا به محاکم قضائی فرانسوی حق کنترل قانون از جهت تطبیق با قانون اساسی داده نشده است. و حتی عده ای اضافه می نمایند که با توجه به تأسیس «کمیته حقوق اساسی» پیش بینی شده در قانون ۱۹۵۸ و صلاحیتی که قانون اساسی برای آن کمیته درنظر گرفته است، چنین استنباط میشود که این حق بطور ضمنی از محاکم قضائی سلب گردیده است.
در مملکت ما هیچگونه صراحتی در این خصوص در قانون وجود ندارد. دانشمندان نیز در این خصوص بدو قسمت تقسیم میشوند. رویه قضایی و نظر اکثریت بر این عقیده اند که با توجه به اصل تفکیک قوا که مورد تأیید قانون اساسی قرار گرفته و وظایف هر یک از این قوا متمایز بوده و هیچیک حق دخالت در وظیفه دیگری را ندارد و با توجه به نبودن نص صریح باید قبول نمود که قوه قضائیه حق اظهار نظر در مورد تطبیق قانون عادی با قانون اساسی را ندارد. خاصه آنکه پیروی از این روش قدرت سیاسی دولت را در تشخیص اموریکه برای اداره عمومی کشور لازم است فلج نموده و راه را برای خودکامی قضات باز می نماید که قوانین را دستخوش هوی و هوس خود قرار دهند. روش مزبور اعمال نظارت قوه قضائیه بر قوه مقننه است و بر خلاف اصل تفکیک قوا می باشد و بدون اجازه قانون اساسی در ایران نمیتوان از آن پیروی نمود. اقلیتی نیز با این نظر موافق نبوده و می گویند اصول مندرج در قانون اساسی برای همه و حتی برای خود مقنن عادی واجب الرعایه و واجب‌الاطاعه است. هرگاه مقنن بهر علتی نخواهد این موضوع را مورد توجه قرار دهد و بر خلاف قانون اساسی اقدامی نماید، محاکم میتوانند هر موقع که امری نزد آنان مطرح باشد، بدون آنکه قانون را بطور کلی از اعتبار بیاندازند، در همان مسئله مطروحه قانون عادی را نادیده گرفته و از قانون اساسی پیروی نمایند. خاصه آنکه ماده ۳ قانون آئین دادرسی مدنی مقرر داشته است که: «دادگاههای دادگستری مکلفند بدعاوی موافق قوانین رسیدگی کرده حکم داده یا فصل نمایند و در صورتیکه قوانین موضوعه کشوری کامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد، دادگاههای دادگستری باید موافق روح و مفاد قوانین موضوع

ه و عرف و عادت مسلم قضیه را قطع و فصل نمایند.» بنابراین دادگاهها مکلفند در مورد تعارض قوانین رسیدگی نموده و رفع تعارض نمایند. بدیهی است وقتی که این تعارض بین قانون عادی و قانون اساسی باشد، قانون اساسی با توجه به اهمیتی که دارد باید مورد عمل و استناد قرار گیرد. بنابراین مانعی نیست که در ایران نیز در مورد تعارض قانون عادی با قانون اساسی، محاکم رسیدگی و حکم به بی اعتباری قانون عادی در قضیه مطروحه صادر نمایند.

گرچه استدلال اقلیت دارای نقاط بسیار مثبتی است و ما شخصاً نیز با آن موافق هستیم ولی بارها اتفاق افتاده که مقنن چه صراحتاً و چه بطور ضمنی و از طریق قوانین تفسیری، قوانینی را عطف بماسبق کرده و محاکم هم آنرا مورد تأئید و عمل قرار داده اند.
تخطی مقنن از اصل مزبور:

مقنن معمولاً بدو طریق قوانین را عطف بماسبق می نماید. یا اینکه صراحتاً این امر را انجام میدهد و یا به طریق ضمنی و از راه قوانین تفسیریانون ارتکاب یافته مشمول مقررات کیفری جدید قرار میدهد. نمونه این عمل ماده ۱۱۵ قانون ثبت اسناد است. با اینکه تاریخ تصویب این قانون سال ۱۳۱۰ می باشد و طبعاً نبایستی نسبت به اعمالی که قبل از آن تاریخ وقوع یافته مؤثر باشد. معهذا مقنن در ماده ۱۱۵ مقرر می دارد: «هر کس یکی از اعمال مشروحه در مواد ۱۰۵ و ۱۰۶ و ۱۰۷ و ۱۰۸ و ۱۰۹ را قبل از اسفند ۱۳۰۸ مرتکب شده و تا اول خرداد ۱۳۰۹ بوسیله تصدیق

دار محسوب و علاوه بر مجازات مقرر برای این جرم تا موقعیکه خسارات وارده برطرف را طبق ماده ۱۱۴ جبران نکرده در توقیف خواهد ماند» (مواد ۱۰۵ الی ۱۰۹ مربوط به جرائم ثبتی است) در این مورد نیز مقنن صراحتاً برای این ماده اثر قهقر ایی قائل گردیده و آنرا به اعمالی که قبل از قانون انجام یافته تسری داده است و محاکم آنرا مورد عمل و اجراء قرار داده اند.
گاهی نیز مقنن بوسیله قوانین تفسیری قانونی را عطف بماسبق مینماید. یکی از نمونه های آن تفسیر قانون مرتکبین قاچاق است که در سال ۱۳۱۶ انجام گرفته و بسیاری از اعمالی را که بموجب ماده ۴۵ قانون قاچاق سال ۱۳۱۲ جرم نبوده (از قبیل تجارت یا کسب اشیاء ممنوع الورود در داخل مملکت) جرم دانست و محاکم هم آنرا عطف بماسبق نمودند و دیوان کشور در رأی خود نظر داد «;ماده ۴۵ تفسیری قانون مرتکبین قاچاق ماده ۴۵ قانون مزبور را تفسیر نموده و قانون مجازاتی جدیدی محسوب نمیشود و شامل اعمال قبل از قانون نیز خواهد بود;» و بدین ترتیب مقنن بر خلاف قانون اساسی قوانینی را عطف بماسبق نموده و محاکم آنرا مورد عمل قرار دادند (در مورد عطف بماسبق شدن قوانین تفسیری بعداً توضیحات بیشتری داده خواهد شد)
محتوای اصل قانونی حقوق جزا و اصل قانونی جرم و مجازات:
برای آنکه اصل قانونی بودن حقوق جزا و اصل قانونی جرم و مجازات و به تعبیر ماقبح عقاب بلا بیان مصداق پیدا نماید وجود چهار شرط و یا چهار رکن کاملاً ضروریست. بدون وجود هر یک از آنان، اصل مزبور ارزش و اهمیت خود را از دست خواهد داد. این چهار رکن به ترتیب عبارتند از: قانونی بودن جرم، قانونی بودن مجازات، دخالت قوه قضائیه – لزوم محاکمه قانونی.
الف-قانونی بودن جرائم:
اولین رکن اصل قانونی بودن حقوق جزا آن است که اعمال مجرمانه فقط و فقط بوسیله مقنن تعریف شده باشد. این امر یکی از پیشنهادات اولیه بکاریا بود. وی در کتاب معروف خود بنام (رساله جرائم و مجازات ها) متذکر گردید که فقط مقنن است که بنا بر نمایندگی که از طرف جامعه دارد میتواند اعمال مجرمانه را تعریف نماید. این حق نمیتواند به هیچکس حتی به قضات واگذار گردد. این اصل در ماده ۲ اصلاحی قانون مجازات عمومی ایران بدین شرح بیان شده است «هر فعل یا ترک فعل که مطابق قانون قابل مجازات یا مستلزم اقدامات تأمینی و تربیتی باشد جرم محسوب است و هیچ امری را نمیتوان جرم دانست مگر آنکه بموجب قانون برای آن مجازات یا اقدامات تأمینی یا تربیتی تعیین شده باشد.»
بنابراین هرگاه عملی از طرف مقنن جرم یا حالت خطرناک شناخته نشده و برای آن مجازات یا اقدامات تأمینی تعیین نشده باشد ولو آنکه از نظر اخلاقی هم بسیار زننده باشد قابل تعقیب و مجازات نیست. به همین علت هم بسیاری از اعمال از قبیل خودکشی – فاحشگی و فحشا و یا رابطه نامشروع بدون تهدید و عنف با زن بدون شوهر و کبیر، با آنکه از نظر اخلاقی و مذهبی زنند

ه و گناه است. معهذا از نظر قوانین کیفری مستلزم تعقیب و مجازات نیست. این اعمال بر اساس قوانین مجازات عمومی سابق تا زمانیکه مشمول مواد ۲۱۲ و ۲۱۳ نشوند، قابل مجازات نمیباشند.
چون تعیین جرم در اختیار انحصاری مقنن است. لذا ضرورت ایجاب می نماید که مقنن به هنگام قانون گذاری، اعمال مجرمانه را بطور صریح و روشن مشخص نماید. تا بعدها مجریان قانون تحت عنوان تفسیر قانون و یا اموری از این قبیل نتوانند از آن سوء استفاده نمایند. هرگاه مقنن بهنگام ای اصل قانونی بودن جرم و مجازات و قبح عقاب بلابیان را به مخاطره انداخته است. چه حاصل از اصل قانونی بودن جرم و مجازات و قبح عقاب بلابیان، هنگامیکه مقنن با تصویب فرمول های مبهم و کشدار راه را برای خودکامی قضات بازگذارد و به آنها اجازه دهد که با تفسیرهای موسع، دامنه اعمال جزائی را تحت عنوان مقایسه و قیاس بطور نامحدود توسعه دهند.

بنابر آنچه که گفته شد مقنن نباید در تعیین جرائم فرمول هائی نظیر کلیه اعمال مضر به مصالح عمومی و امثالهم بکار برد. اما در عمل گاه اتفاق می افتد که مقنن از تعریف دقیق

و منجز جرم بعللی خودداری نموده و فقط بذکر مجازات آن می پردازد.
از آن گذشته نه تنها قانون بایسی تعاریف جرائم را بطور صریح و منجز تعیین نماید بلکه باید کیفیاتی را که موجب تشدید مسئولیت بعضی از متهمین میشود نیز تعیین نماید.
این مقنن است که میداند چه اشخاصی بعلت وضع اجتماعی خود مسئولیت بیشتر داشته و به حکم همین مسئولیت باید به آنان هشدار بیشتری داده شود و اعلام گردد که هرگاه از وظایف خود تخطی نمایند، مجازات شدیدتری در انتظار آنانست مانند مجازات سقط جنین که مجازات اطباء و قابله ها و جراحان و داروفروشان بعلت وضع خاص خود بمراتب بیشتر از مجازات مردم عادی می باشد. همچنین در مورد جرائم هتک ناموس به عنف و یا جرائم بر ضد عفت و اخلاق خانوادگی که بدلیل آنکه مقنن مسئولیت بیشتری برای پدر یا سرپرست خانواده و یا آموزگار و یا ولی و یا مستخدم قائل بوده مقرر، داشته که هرگاه یکی از این افراد مرتکب این جرائم شوند به حداکثر مجازات پیش بینی شده محکوم خواهند شد. تعیین این مقررات مشدّده نیز از صلاحیت انحصاری مقنن است.
در اینجا ذکر نکته ضروری است و آن اینکه، منظور ما از قانون، فقط و فقط مصوبات قوه مقننه نمی باشد، چه همانطور که ضمن منابع حقوق جزا بررسی نمودیم، علاوه بر قانون به معنی اخص (یعنی مصوبات قوه مقننه)، در بسیاری از موارد خود مقنن به عللی اختیار تعیین پاره ای جرائم را به کمیسیون های مجلس و مجمع تشخیص مصلحت نظام و یا حتی به قوه اجرائیه واگذار نموده است. در این قبیل موارد این مقامات مأذون از طرف مقنن نیز حق دارند، در حد نمایندگی و مسئولیتی که به آنان محوّل گردیده است به تعیین جرم بپردازند. تعیین این جرائم از طرف قوه مجریه به هیچ وجه مباینتی با اصل قانونی بودن جرائم ندارد. زیرا منشاء و مبنای قوه مجریه، همان اختیاراتی است که از طرف مقنن به او واگذار شده است.
ب: قانونی بودن مجازات ها:
در اجرای اصل قانونی بودن حقوق جزا و اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها و قبح عقاب بلابیان تنها کافی نیست که مقنن به تعریف نفس جرم بپردازد، بلکه باید مجازات عمل را نیز تعیین نماید. تعیین مجازات نیز از وظایف انحصاری مقنن است. هرگاه برای عملی، مقنن مجازاتی تعیین نکرده باشد. قاضی و بطریق اولی قوه مجریه حق ندارد به بهانه مصلحت اجتماع و یا حفظ نظم عمومی و رعایت اخلاق حسنه و امثالهم به تعیین مجازات بپردازد. همچنین قاضی دادگاه حق ندارد به بهانه های مختلف میزان مجازات را از آنچه که مقنن تعیین کرده است بالاتر ببرد.

بکار یا مؤسس مکتب کلاسیک می گفت فقط قانون است که میتواند مجازات هر جرم را تعیین نماید. قاضی که خود عنصر جامعه است حق ندارد برای فرد دیگری از همین جامعه قانون گذاری نموده و برای او مجازات پیش بینی نماید. قاضی که بدین ترتیب مجازات تعیین می نماید و یا از میزان مجازات مقرره بهر عنوان ولو بعنوان مصلحت عمومی تجاوز نماید از وظیفه

خود تخطی کرده است. به علاوه این مجازات هم باید قبل از ارتکاب عمل وضع شده باشد. هرگاه پس از ارتکاب جرم، قانونی بر تشدید مجازات از تصویب بگذرد این مجازات نسبت به جرائم ارتکابی سابق قابل انطباق نیست.