مقاله در موردجا یگاه و حدود قاعده درء

توجه : به همراه فایل word این محصول فایل پاورپوینت (PowerPoint) و اسلاید های آن به صورت هدیه ارائه خواهد شد

 مقاله در موردجا یگاه و حدود قاعده درء دارای ۱۷۴ صفحه می باشد و دارای تنظیمات در microsoft word می باشد و آماده پرینت یا چاپ است

فایل ورد مقاله در موردجا یگاه و حدود قاعده درء  کاملا فرمت بندی و تنظیم شده در استاندارد دانشگاه  و مراکز دولتی می باشد.

توجه : در صورت  مشاهده  بهم ریختگی احتمالی در متون زیر ،دلیل ان کپی کردن این مطالب از داخل فایل ورد می باشد و در فایل اصلی مقاله در موردجا یگاه و حدود قاعده درء،به هیچ وجه بهم ریختگی وجود ندارد

بخشی از متن مقاله در موردجا یگاه و حدود قاعده درء :

جا یگاه و حدود قاعده درء

برای انجام هر تحقیق علمی در مبادی امر بایستی مفاهیم و مستندات و مدارک ، موضوع تحقیق مورد غورسی قرار گیرد تا هم خود محقق به سهولت به غایت تحقیق دست یازد و هم مخاطبین و خوانندگان در مطالعه آن نیازمند رجوع به منبع دیگری نباشند پس ما نیز گریزی از طی این راه اندک طولانی نداریم بر همین اساس بخش اول تحقیقی را به کاوش پیرامون مفهوم قاعده فقهی و بررسی مفاهیم و محتوی و دلالت قاعده‌(ادرئواالحدود بالشبهات) ومستندات آن اختصاص می‌دهیم تا تسلطی نسبی پیرامون آن پیدا کرده و در بخش دیگر تحقیق در باب تاثیرو چگونگی اعمال قاعده‌ درء؛درحقوق کیفری ماهوی با دقتی بایسته مطالب را ارائه نماییم

فصل اول:مفهوم قاعده و نسبت آن با مفاهیم نزدیک
مباحث این فصل را اختصاص به مفهوم قاعده‌ فقهی قرار می‌دهیم تا با برشمردن تمایزات و تشابهات آن با مفاهیم نزدیک و نیز تحلیل مفهوم قاعده‌ فقهی بدین سوال که آیا چنین روایاتی توان ایجاد قاعده‌ی فقهی را دارند؟ پاسخگو باشیم.
گفتاراول:مفهوم قاعده فقهی
قواعد فقه مرکب اضافی است. برای فهم چنین عباراتی محققان بدواً دست به تجزیه آن می‌زنندو بعد از فهم لغوی و اصطلاحی هر یک و احاطه بر ریشه‌ هر کدام ؛ مجموع عبارت را باز تعریف می نمایند ما نیز برای فهم بهتر بدواً واژه‌های قواعد و فقه را مستقلاً بررسی می‌کنیم .
۱: قواعد
قواعد جمع قاعده می باشد که در لغت به معنای پایه و اساس است در قرآن کریم نیز معنای پایه واساس از عبارت « القواعد » قابل استنتاج می باشد جایی که خداوند می فرماید « و إذ یرفع ابراهیم القواعد من البیت » این کلمه از حیث لغت برای چیزی وضع شده که پایه واساس برای چیز دیگر است خواه مادی باشد ، خواه معنوی.

و در اصطلاح علمای لغت بر معانیی اطلاق می‌شود که مترادف با اصل ، قانون ، مسأله ، ضابطه و مقصد می‌باشد. چنانکه برخی لغویان و دایره المعارف نویسان ، بی‌توجه به کاربرد اصطلاح « قاعده»در علمی ویژه آن را چنین معنی کرده‌اند :« القاعده = الضابط أوالامر الکلی ینطبق علی جزئیات ».اماباید اذعان داشت که در معنی کلمه‌ « قاعده » هنگامی که در علم خاصی استعمال می شود مفهوم پایه و اساس بودن به ذهن متبادر نمی‌شود بلکه معنی کلی یا غالبی بودن جلوه‌گر می‌گردد چرا که اگر شرط باشد که قاعده برای علم بعنوان پایه و اساس باشد اقتضایش

این خواهد بود که با انتفاع قاعده به علم نیز منتفی شود حال آنکه اگر یک قاعده از قواعد فقه یا نحو یا رجال و;منتفی شود علم منتفی یا محدود نمی‌شود. پس قاعده در اصطلاح یعنی امر (‌ حکمی ) کلی که بر همه‌ مصادیق خود منطبق گردد.
۲: فقه
فقه مصدر مجرد است مصدر مزید فیه آن « تفقه » می‌باشد ودر لغت به معنای فهم و فهم د

قیق و نافذ است که به کنه و غایت سخنها و گفتار وکردار پی برد. و در اصطلاح عبارت است از علم به احکام شرعی فرعی مستنبط از ادله‌ تفصیلی.احکام شرعی که در تبیین مفهوم اصطلاحی فقه آمده است شامل احکام تکلیفی و وضعی و همچنین شامل احکام واقعی و ظاهری است.گاهی به خوداحکام شرعی اطلاق فقه می شود و به عبارتی به همه مسائل شرعی از طهارت تادیات فقه می‌گویند.
قید فرعیه نمایانگر این است که علم فقه علم به احکام شرعی عملی است در برابر اصول عقاید و علم فقه ازروی ادله تفصیلی که اعم ازادله‌اجتهادی(کتاب ،سنت،اجماع،عقل)وادله‌فقاهتی(استصحاب،تخییر،برائت ،احتیاط)است حاصل می شود.
۳: مفهوم قواعد فقه:
در تبیین مفهوم قاعده‌ فقهی اندیشمندان اسلامی با عبارات متفاوت و مفهوم تا حدی یکسان ابراز عقیده کرده‌اند ؛ برخی معتقدند به قاعده‌ای اطلاق می شود که از ادله‌ی شرعیه استخراج و استنباط گردیده و بر مصادیق‌اش که مجموعه‌ای از احکام فقهی است منطبق می‌گردد، همچون انطباق کلی طبیعی بر افراد مصادیق خود. عدده ای نیز می‌گویند، قاعده فقهی فرمول بسیار کلی است که منشاء استنباط احکام محدودتر واقع می‌شود و اختصاص به یک مورد خاص ندارد بلکه مبنای احکام مختلف و متعدد قرار می‌گیرد. گروهی نیز قواعد فقهی را قواعدی می‌دانند که در طریق استفاده‌ی احکام قرار می‌گیرند به طریق انطباق و تطبیق .
در جمع نظرات ابرازی درتعریف قاعده‌ فقهی می‌توان چنین گفت « قضیه‌ای است که دربر دارنده‌ی حکمی کلی بوده و منشاءآن ادله‌ی تفصیلی است که صحت و سقم احکام محدود را با آن تطبیق می‌دهند.»
لذا می‌توان بدین نتیجه رسید که قاعده‌ی فقهی از جهت محتوا با قواعد سایر علوم فرق می‌کند نه از جهت تعریف و مفهوم چراکه قاعده‌ی فقهی دربرگیرنده‌ احکام شرعی است
۲- نسبت قواعد فقه با مفاهیم نزدیک
در متون فقه عبارات واصطلاحاتی وجود دارد که بسی نزدیک و شبیه به قواعد فقهی هستند و همین مماثلت ظاهری گاهی چنان است که دانشمندان مسائل فقهی نیز در تفکیک و تمییز آنها دچار شک و تردید می شوند بر همین اساس ادامه بحث را به واکاویدن در معیار تمییز آنها با قاعده‌ فقهی می‌پردازیم تا بهتر بتوانیم بر مفاد و دلالت قواعد فقهی احاطه داشته باشیم .
۲-۱: ضابطه‌ فقهی
بسیاری ازنویسندگان میان ضابطه‌ فقهی و قاعده‌ فقهی تمایز قائل نبوده و این دو را مترادف می‌دانند. برخی نیز قاعده‌ فقهی رااعم از ضابطه‌ فقهی می‌دانند و معتقدند قاعده‌ فقهی در تمامی ابواب فقه جریان دارد اما ضابطه‌ فقهی منحصر در یک باب فقهی است .

لکن این گونه فرق گذاشتن صحیح نیست زیرا صحت آن مستلزم قبول لزوم جریان قاعده‌ فقهی در تمامی ابواب فقه است واین سخن ریشه‌ی علمی ندارد زیرا لازم نیست قاعده‌ فقهی جامع الاطراف در همه ابواب مختلف فقه باشد ، بلکه جامعیت آن برای مسائل یک باب هم کفایت می‌کند. و هر چند گستره دلالت برخی از قواعد بسیار است اما برخی دیگر از قاعده‌ها تنها یک باب از فقه را فرا می گیرد و در واقع اگر چه قاعده‌ معنای عام و فراگیر دارد لکن به حکم همان گفته معروف « مامن عام إلا وقد خص » شاید تخصیص بخورد با وجود این عمومیت و فراگیری آن آسیب نمی‌پذیر

د .
علی ایحال بطورکلی باید گفت که وجه تمایز قاعده فقهی با ضابطه‌ فقهی در دو نکته نمایانگر می شود :
۱- ضابطه‌فقهی بیشتر در مقام بیان ملاک و شرایط برای تحقق موضوع است در واقع بیشتر درملاک و ممیزاتی به کار می رود که امور راازهم جدا می سازد وانطباق ( بار شدن ) موارد و جزئیاتی را برآن بر نمی‌تابد و غالباً در مواردی به کار می رود که ماهیت اشیاء رااز همدیگر جدا می کند. این

در حالی است که قاعده‌ی فقهی درصدد بیان حکم کلی است که ارتباط به احکام دارد نه موضوعات احکام .
۲- تفاوت دیگر قاعده باضابطه فقهی در این امر جلوه‌گر می‌شود که لازم نیست ضابطه‌ فقهی به شارع منتسب گردد وازادله‌ شرعی استنتاج شده باشد ؛ بلکه بسیاری از ضوابط فقهی از عرف گرفته می‌شود اما در قاعده فقهی شرط است که مستند به ادله‌ تفصیلی شرعی باشد .
۲-۲: قاعده‌ اصولی :
مساله اصولی آن است که در یک شکل منطقی کبرای قیاسی قرار گیرد که از آن حکم کلی شرعی استنتاج می‌گردد. به عبارت دیگر علم اصول فقه در بردارنده قواعدی است که برای بدست آوردن احکام شرعی فرعی از منابع خود در هنگام تشکیل قیاس بعنوان کبری در مقابل صغرای قیاس مورد استفاده قرار می‌گیرند فلذا مشخص می شود که ردپای قاعده‌ اصولی و قاعده‌فقهی را باید در جایی جستجو کرد که صحبت از حکم شرعی می‌شود خواه این حکم از احکام واقعی باشد یا ظاهری و خواه از قبیل حکم اولی باشد یا ثانوی . این وجه مشترک مانع تحقیق پیرامون نکات تمایز آنها نشده است در بیان نکات تفریق چنین ابراز عقیده شده است که قواعد اصولی ابزاری هستند که در استخراج احکام شرعی فرعی یا وظیفه‌ی عملی ؛ کبرای قیاس واقع می شوند. پس قواعد اصولی ابزار محض هستند ولی قواعد فقهیه ابزار محض نیستند بلکه خود آنها مستقلاً نیز حکم هستند. معمولاً در علم اصول فقه ، قواعد اصولی برای مصون ماندن مجتهد در هنگام فهم و استنباط احکام شرعی از خطا و اشتباه تدوین شده است پس قاعده‌اصولی علی الأصول در تمامی ابواب فقه جاری می شود.اما قاعده‌ فقهی لازم نیست در تمامی ابواب فقه جاری گردد. به عبارت دیگر قواعد فقهی در مواردی اعمال می شوند که تکلیف از جهت امور خارجی بر مکلف مشتبه شده باشد اما بوسیله قواعد اصولی تشخیص آنچه از جانب شارع به ما رسیده مورد بحث قرار می‌گیرد. ثالثاً ، چنانچه سابقاً در تعریف قاعده‌ فقهی مذکور افتاد استفاده از احکام شرعی با توسل به قواعد فقهی به صورت تطبیق یعنی انطباق مضامین بر مصادیق است این درحالی است که استفاده از احکام شرعی با تشبث به قواعد اصولی به نحو استنباط وتوسیط است بعبارت

دیگر آنچه از قاعده‌ اصولی استنتاج می‌شود امری کلی است برخلاف قاعده فقهی که اصولاً احکام جزئی و محدود را با آن تطبیق می‌دهند اگر چه در بعضی موارد صلاحیت برای استنتاج حکم کلی را هم دارند پس وجه ممیز ، در صلاحیت قاعده‌ی فقهی برای استنتاج و استفاده‌ حکم جزئی در قیاس با قاعده‌ اصولی نمود پیدا می‌کند.

۲-۳: مسأله‌ فقهی :
مسأله‌ی فقهی عبارت از قضیه‌ای است که محمول آن حکم واقعی اولی و متعلق به فعل خاص یا ذاتی مخصوص باشد.
برخی معتقدند قاعده‌ی فقهی و مساله‌ فقهی از حیث نتیجه هیچ تمایزی با هم ندارند چرا که مفاد هر دو حکمی است جزئی و عملی به این معنا که ابتدائاً و بلاواسطه به عمل مکلف تعلق دارند.
به عبارت دیگر مسأله فقهی چون موضوعش از مصادیق و افراد فعل مکلف که موضوع علم فقه

است می‌باشد پس از ابتداء محمول آن به عمل و فعل مکلف ارتباط پیدا می‌کند به همین ترتیب قاعده فقهی نیز چون موضوعش بلاواسطه یا باواسطه همان فعل مکلف می‌باشد . پس محمول در قاعده‌ فقهی نیز به عمل و فعل مکلف اختصاص دارد . لکن این وجه تشابه نباید ما را از توجه به موارد تفاوت آن دو باز دارد . در مسأله فقهی موضوع حکم امر جزئی و خاص است حال آنکه موضوع قاعده فقهی عام و کلی است مانند موضوع مانحن فیه ( قاعده درء) که احکام همه مصادیق شبهه در آن جمع شده است . بعبارت دیگر مسائل مختلف فقهی تحت قاعده فقهی مندرج است و می‌تواند بر همه‌ی مسائل منطبق باشد . از دیدگاهی دیگردر تعریف مساله اصولی گفته شد که محمول آن حکم واقعی اولی است حال آنکه محمول قاعده‌ی فقهی اعم از حکم واقعی و ظاهری و واقعی اولیه‌ و ثانویه می‌باشد و این دلالت دیگری بر گسترده بودن موضوع و محمول قاعده است .

۲-۴: نظریه‌ فقهی :
یکی دیگر از اصطلاحاتی که گاهی در مباحث فقهی با قاعده فقهی خلط می‌شود نظریه‌ی فقهی است این اصطلاح کاملاً بدیع و نو می‌باشد و توسط حقوقدانان مسلمان که علاوه بر آشنا بودن با داده‌های فقهی از آورده‌های حقوق غرب نیز بی‌تاثیر نبوده‌اند وارد نظام فقهی حقوقی اسلام شده است . علی ایحال بین این دو تفاوتهایی را بر شمرده‌اند که می‌توان به اختصار چنین بیان کرد ، قاعده فقهی فی نفسه متضمن حکم شرعی فقهی است بر خلاف نظریه‌ی کلی در فقه که متضمن حکم فقهی نیست ، مانند نظریه‌ی مالکیت ، یا نظریه‌ی فسخ . قاعده‌ی فقهی توسط شارع وضع و جعل می شود اما نظریه‌ی فقهی را فقیه با امعان نظر کشف می‌کند در واقع به لحاظ تبحر و ممارست متوالی در موضوعاتی می‌تواند نسبت به همان موضوعات یا مسائلی غیر آنها به لحاظ زاویه دید یا چشم‌اندازی نو که در بستر زمان بدست آورد‌ه‌ایده‌ای جدید ابراز دارد که به آن نظریه می گویند . مثلاً شرع مقدس می گوید :« من اتلف مال الغیر فهوله ضامن » که یک قاعده فقهی است ولی فقیه می بیند که در عقد بیع ، اجاره ،‌نکاح و ; عقل و رشد معتبر است ، آنگاه با دقت در این که اینگونه شرایط مربوط به قصد انشاء می‌گردد ، لذا اشعار می دارد که جنون و صغر نیز موجب خلل در قصد هستند و به این ایده‌ جدید دست پیدا می‌کند که در کلیه اعمال حقوقی اهلیت معتبر است و بر همین اساس می گویند ؛ « نظریه‌ی اهلیت در عقود و ایقاعات» تفاوت دیگر نظریه با قاعده را می‌توان چنین تبیین کرد که کارکرد قاعده تطبیق بر مصادیق موضوع خود و بدست دادن حکم مناسب برای هر مصداق است . اما نظریه اساساً یک حکم مشخص نیست که بخواهیم آنرا بر مواردی مشخص تطبیق نماییم چرا که اساساً نظر به فقهی درراستای نظم بخشیدن به مجموعه‌های استنباطی وانسجام بیشتر استنباط‌های فقهی یا حتی گشودن افقهای جدید به روی استنباط کننده کمک می کند .
۵-۲: قاعده‌ حقوقی
قاعده‌ی حقوقی ، قضیه‌ای است که با اوصاف الزامی بودن ، داشتن ضمانت اجرا وکلی و دائمی بودن برای نظام اجتماعی پایه‌ریزی شده است . . برای تبیین رابطه‌قاعده فقهی و حقوقی می‌توان گفت که از نظر منطقی بین آن دو رابطه‌عموم و خصوص مطلق برقرار است به این مفهوم که قاعده فقهی عام و قاعده حقوقی خاص است یعنی هر قاعده‌حقوقی قاعده‌فقهی نیز می‌باشد لکن قواعد فقهی الزاماً قاعده‌حقوقی نیستند. چنانچه قاعده‌فراغ یا قاعده‌لاتعاد ، قواعدی فقهی هستند ولی قاعده‌حقوقی نیستند لکن قواعدی مانند ضمان یدودرمانحن فیه یعنی قاعده‌ ادرئوالحدود بالشبهات ؛ هم قاعده‌ی فقهی هستند و هم قاعده‌ی حقوقی.ولی به

نظرمی‌رسدبانگرشی دیگر به آن دو می‌توان گفت که قاعده‌ی حقوقی اعم ازقاعده‌فقهی است چراکه قاعده‌حقوقی هم ناظر به کار معین و هم موضوع کلی می‌تواند باشد این در حالی است که سابقاً در تمایز بین قاعده‌فقهی و مسأله‌فقهی گفته شد ؛ قاعده‌فقهی ناظر به کارمعین با ذات خاص نیست . لذا در تبیین رابطه‌ی قاعده‌فقهی و حقوقی باید گفته شود که رابطه‌این دو عموم و خصوص من وجه است ووجه تمایز قاعده حقوقی اعم از اینکه منشاء فقهی داشته باشد یا برآمده از عرف حاکم بر جامعه یا اخذ شده از نظام‌های حقوقی دیگر ؛ واجد ضمانت اجرا بودن آن است درحالی که قاعده فقهی یا مصادیق متعددآن تا زمانی که واردمتون قانونی(علی الخصوص متون کیفری)نشده باشدنمی‌توان دربعداجرایی برای آن ضمانت اجراءمتصورشد.

۳- ثمره‌ بحث

ماحصل تدقیق در مفهوم قاعده فقهی و قیاس آن با مشترکاتش را می‌توان چنین خلاصه کرد. محتوای قواعد فقهی عمومیت وکلیت رابرمی‌تابد لیکن مفهوم آن ملازمه بر جریان قاعده در تمامی ابواب فقه نیست بلکه جامعیت آن بر مسائل یک باب هم کفایت بر عام بودنش دارد. ومنشاءقاعده؛ادله‌تفضیلی شرعی است و کاربردش درمرحله‌اجرا به نحو تطبیق و انطباق است بعبارت دیگر از قاعده‌فقهی برای اخذ و استنباط احکام شرعی استفاده نمی‌شود بلکه در مواقع شک و تردید در صحت و سقم احکام شرعی محدود و جزئی از باب احراز واقعیت به قاعده‌فقهی استناد می‌شود .

فصل دوم:تبیین مفردات وضابطه وقلمروقاعده درء
در این فصل از تحقیق بدواً دست به بررسی مفاهیم لغوی واصطلاحی واژه‌های درء ، حد و علی الخصوص شبهه که پیرامون مفهوم و مصداق آن بین اندیشمندان اسلامی اجماعی دیده نمی شود خواهیم پرداخت تا بتوانیم در خصوص معیار تحقق شبهه ، به ضابطه‌ معینی دست پیدا کرده و از این طریق میزان اطلاق و عموم قاعده‌ درء را متجلی سازیم بعداز طی این طریق ادامه‌ بحث را پیرامون میزان دلالت قاعده‌ درء نسبت به شبهات از دیدگاه روایات وارده و فقها متقدم و متاخر پی خواهیم گرفت تا پیش زمینه‌ای برای بررسی قلمرو قاعده و جایگاه و چگونگی کاربرد آن در حقوق کیفری ماهوی در مباحث آتی باشد.
گفتار اول : واژه شناسی
درهر علمی این عادت از دیرباز وجود داشته است که در تعریف هر مفهومی بدواً آنرا از لحاظ لغوی و سپس از بعد اصطلاحی مورد غورسی قرار می‌دهند. این سنت دیرین خالی از فایده نیست چرا که فهم دقیق تعریف لغوی در غالب موارد در تعریف اصطلاحی موثر است چرا که براساس اصل « عدم النقل » که از اصول لفظیه در علم اصول فقه به شمار می رود، به هنگام شک در معنای اصطلاحی، اصل بر عدم نقل و تغییر نیافتن معنای لغوی است، چرا که در اصول فقه این فرض وجود دارد که اگر شارع مقدس یا قانونگذار معنای دیگری غیر از معنای لغوی را مدنظر می‌داشت این قصد خویش را به صراحت بیان می‌نمود یا دست کم قرینه‌ای مبنی بر آن وضع می کرد،فایده‌ دیگر تعریف لغوی،آسان نمودن تعلیم اصطلاحات از طریق بررسی معانی لغوی آن‌ها در ابتدای امر می باشد بنابر چون مهم‌ترین راه برای پرهیز از اشتباه در هر تحقیق عبارت از فهمیدن اطلاعات خاص موضوع تحقیق است لذا ما نیز در این گفتار دست به تبیین و تفهیم واژه‌های کلیدی قاعده درء یعنی « درء»و«حد»ونیز«شبهه» درابعاد لغوی و اصطلاحی خواهیم زد تا اهداف مارالذکر آشکار گردد و غایت و اهداف شارع ازتدوین قاعده درء و نیز کاربرد و کارکرد آن در حقوق کیفری معلوم شود.
۱: واژه ‌درء
کلمه‌«تدرا»یا«ادرئوا»ازریشه‌«درء»اخذ ودر قرآن مجید نیز بکاررفته است چنانچه درسوره‌ رعد آیه ۲۲ آمده :« و یدرءون بالحسنه السیئه » و در جای دیگر قید شده« قل فادروواء و عن أنفسکم الموت» .
واژه‌درء،در لغت به معنای دور کردن ، رد کردن ، دفع کردن و ساقط یا تعطیل کردن آمده است همین مفهوم در قرآن مجید در سوره‌ نور آیه ۸ نیز مشاهده می شودکه:« و یدرؤاعنهاالعذاب ان تشهداربع شهادات بالله انه لمن الکاذبین» چهار بار گواهی دادن و سوگند به خدا خوردن آن زن ،‌که آن مرد قطعاً از دروغگویان است عذاب را از وی باز می دارد » در کتاب المفردات نیز آمده است :« درءت عنه ،دفعت عن جانبه و داراته دافعته و فی الحدیث ادرؤوالحدود بالشبهات تنبیهاً علی تطلب حیله یدفع بها الحد »

فلذا معلوم می‌شودکه مفهوم لغوی واژه درءاز مفهوم اصطلاحی آن چندان دور نیافتاده ومنظورازدرء حددفع کردن و ساقط کردن و عدم اجرای حداست.
۲- واژه حد
واژه حد و جمع آن حدود در کتاب و سنت در معانی مختلفی استعمال شده است و از آنجا که این اشتراک لفظی منشاء بروز بخشی از اختلافات فقهی – حقوقی در اطراف حدود و تعزیرات گشته واذهان را در خصوص مفهوم و کاربردش دچار نوعی تشتت نمودده،چرا که در برخی آیات و محاورات قرآنی در معنای حکم آمده و در نزد فقها به تبع وجود روایات متعددی که واژه مارالذکر در ساختار آنها مورد استفاده قرار گرفته در خصوص مطلق عقوبت بودن و یا مجازات مقدر نامیده شدن آن اختلاف نظر وجود دارد. با توجه به اینکه گزینش هر دیدگاهی آثار و تبعاتی را پیرامون قلم

رو ودلالت قاعده درء،بهمراه دارد.چاره‌ای جزبررسی مفهوم لغوی و نیز اصطلاحی آن از دید فقها و نیز محاورات قرآنی نداریم .
۲-۱: حد در لغت
در کتاب المفردات ذکر گردیده:«الحد الحاجز بین الشیئین اللذین یمنع اختلاط أحدهما بالآخر; و حد الزنا والخمر سمی به لکونه مانعاً لمتعاطیه عن معاوده مثله » از کتاب قاموس قرآن نیز بدست میآید که معنی آن ، دفع و منع است.
آن طور که صاحب مجمع البیان ذیل آیه‌ ۱۸۷ سوره‌ی بقره یادآور می شود در اقرب الموارد آمده که حد به معنای تأدیب است در المنجد و معجم متن اللغه و مجمع البحرین هم به همین معنا(تأدیب)اشاره شده است.
برخی نیز برای حدمعانی گوناگونی را برشمرده اند و نخستین معنای آنرا،فصل یاحاجزمیان دوچیزکه با یکدیگرمختلط نشوند،معنای دوم را؛انتهای هرچیز،و معنای سوم را منع می‌شمارند. شهید ثانی نیز ضمن قبول منع برای معنای لغوی حد،اضافه می کنند که حد شرعی نیزبرگرفته ازهمین معناست؛چون حد،وسیله‌ای برای بازداشتن مردم ازانجام گناه به سبب‌ ترس ازاجرای حد است.
از مجموع بیان لغویان در مفهوم حد می‌توان چنین استنباط کرد که حد در لسان آنان بدون اینکه در علم خاصی بکار برده شود در معنی،منع و واسطه وحایل بکارگرفته شده است و با پذیرش همین معنی است که « جامع و مانع » را حد می‌نامند و معنای چیزی را در بر می‌گیرد و مانع ورود افراد دیگر در تعریف می‌شود و حدود شرع را موانع وزواجر از ارتکاب اسباب حدود می‌گویند.
۲-۲ : حد در اصطلاح
در این که مراد از حد در لسان فقها و روایات متجلی کننده چه مفهومی است می‌بایست گفت که در بسیاری موارد معلوم نیست حد یا حدود در روایات در معنای عام ،مشتمل بر مجازات‌های معین و نامعین به کار رفته،یادرمعنای خاص یعنی مجازات‌های معین، دراکثرآثار فقهی شیعه واهل سنت به این شک در مراد توجهی نشده و ساده انگارانه موارد کاربرد حد و حدود،در روایات احکام حدود را بر معنای خاص حمل نموده و بر همین اساس برای حد و تعزیر وجوه افترانی برشمرده‌اند ازجمله و از باب نمونه ، تصریح به این که « از جمله‌ی فروق حد و تعزی این است که حد باشبهات ساقط می شود و تعزیر با شبهات واجب است!برای رسیدن به کنه مطلب بدواًدو دیدگاه عمده در این خصوص را که گروهی از فقها به استناد برخی از روایات اعتقاد به معنای عام از حد دارند و آنرا شامل حدود ( در مفهوم اخص یعنی مجازات‌های مقدر در شرع ) و قصاص و دیات و تعزیرات می‌دانند در مقابل نگرش فقهایی دیگر به استنادروایات دیگری خاص بودن معنای حد را برمی گزینند راموضوع تحلیل ونقدقرار می‌دهیم.
۲-۲-۱: مفهوم عام حد
بی‌تردید واژه‌حد در روایات متعددی در معنای مطلق عقوبت،اعم ازقصاص،دیه و حد وتعزیراستعمال شده است برخی معتقدند معنای حد در لسان شارع مقدس هر چند متفاوت است لکن درمواردی که قرینه ای بر حمل حد به معنای خاص نباشد حد درلسان شارع بر معنای اعم حمل می شود در این راستا یکی از محققان می‌فرماید : واژه‌حددرمواردزیادی ازروایات به معنای اعم وارد شده و بر قصاص و تعزیر اطلاق گردیده است به نظر می‌رسد که کلمه حد ،حقیقت شرعیه در حد اصطلاحی نبوده و تتبع در موارد استعمال،مفهوم عموم را می‌رساند.

صاحب انوار الفقاهه نیزمی‌فرماید :« هل الحدفی لسان الشارع المقدس هو ما یقابل التعزیر کما هو کذلک فی لسان الفقهاءوالمتشرعه؟اوهواعم منها؟ای مماله مقدر و مالیس کذلک;الذی یظهر من غیر واحدمن الروایات ان الحد عنوان عام شامل للحدود بمعناه الخاص المقابل للتعزیرات عند الفقهاء و هو عباره ، من کل عقوبه تترتب علی المعاصی سواء کانت مقدره ام لا»
چنانچه آیت الله موسوی اردبیلی که خود سالها در منصب قضا اشتغال داشته و با مشکلات « فقه در عمل » درگیر بوده است می‌نویسد:«;حاصل اینکه حمل لفظ حد بر معنای خاص،یعنی مجازات معین،نیاز به قرینه دارد و در صورت عدم قرینه برمعنای مطلق عقوبت حمل می شود

»
صاحب جواهر نیز در پایان سخن از اندراج یا عدم اندراج مجازات‌های غیر مقدر،در شرع تحت عنوان « حد » می نویسد:« شاید در مورد احکامی که برای حد ذکر شده و با اصول و عمومات مخالف است،اکتفا کردن به حد به معنای اخص و قول به عدم شمول این احکام بر سایر مجازاتها جز آن که با قیاس اولویت و غیره مشمول دانسته شود خالی از قوت نباشد واز همین جا قول به عدم اندراج قصاص در اطلاق حد قوت می‌یابد و الله العالم » مفهوم سخن صاحب جواهر را می‌توان چنین بیان کرد که از دیدگاه ایشان حد می‌تواند تعزیر و قصاص را نیز شامل گردد جز در مواردی که حکم مترتب بر عنوان حد،مخالف اصول و عمومات فقهی باشد لذا اگر حکمی مخالف اصول و عمومات نباشدوبرعنوان« حد » مترتب باشد قصاص و تعزیر را نیز شامل می گردد.
روایات متعددی برای مستند کردن عقیده‌ مذکور یعنی درستی مفهوم عام حد، دلالت می‌کنندکه به برخی از آنها اشاره می شود.
الف / در صحیحه‌داود بن فرقد از امام صادق (ع) آمده است اصحاب رسول خدا(ص)به سعدبن عباده گفتند؛ اگر تو مردی را با زن خود در حال زناببینی چه می کنی ؟ گفت او را می کشم دراین میان رسول الله (ص) وارد شد و فرمود:چه گفتی سعد؟ سعد گفت : اینان چنین پرسیدند و من چنین گفتم،که او را با شمشیر می‌کشم حضرت فرمود : پس چهار شاهد چه می شود؟ سعد گفت:یا رسول الله بعد از آنکه خودم دیده‌ام و خدا می داندکه او مرتکب این عمل شده است؟حضرت فرمود: بله خداوند متعال فرمود :« ان الله قد جعل لکل شیء حداً و جعل لمن تعدی ذلک الحد حداً » دراین روایت هر چند واژه حد اول و دوم به معنای لغوی آن به کار برده شده است؛اما ظهور دارد که واژه‌ حد سوم در معنای مطلق عقوبت و اعم از حد به معنای خاص، تعزیر و قصاص است .
ب/ در صحیح حلبی و صحیح محمد بن مسلم از امام صادق (ع) آمده است : امام (ع) فرمود: اگر کسی مسلمان شود و اقرار به اسلام کند و سپس شراب بنوشد و زنا کند و ربا بگیرد در حالی که احکام شرع برای او بیان نشده است بر چنین شخصی اقامه حد نمی‌کنم.اگرجاهل باشد و نداند،احکام فوق را به او تعلیم می‌دهم اگر بعدازآگاهی مرتکب جرم شود براواقامه حد می کنم»
در این روایت امام علی (ع) می‌فرماید : در صورت جهل مرتکب به حرمت شرب خمر ، زنا و ربا حد جاری نمی شود در حالی که این از بدیهیات است که جرایم مستلزم حدی احصایی بوده و توسط شارع و قانونگذار تصریح شده است و ربا و رباخواری جزء جرایم مشمول حد نیست بلکه ازمصادیق جرایم تعزیری است فلذاآشکارمی شود که امام علی (ع) از کلمه‌ حدمطلق عقوبت را اراده کرده است که شامل تعزیر نیز می‌گردد.
ج/ در موثقه سماعه از امام صادق آمده است « سألته عن شهود زور فقال:یجلدون حداًلیس له وقت فذلک الی الامام و یطاف بهم حتی یعرفهم الناس» در این روایت سماعه می گوید از حکم شاهدان دروغین پرسیدم،امام صادق (ع) فرمود:بر شاهدان دروغین حد زده می شود.با توجه به این که می‌دانیم بر شاهدان دروغگو حد به معنای خاص اقامه نمی‌شود و مجازات آنان تعزیر است به خوبی دلالت روایت بر اطلاق حد به معنای مطلق عقوبت و تعزیر روشن است.
د/ صاحب تفصیل الشریعه در خصوص دلالت صحیحه حنان ابن سدیر :« قال ابوجعفر(ع):حد یقام فی الارض ازکی فیها من مطراربعین لیله ایامها»و موثقه سکونی از امام صادق (ع) « قال:رسول الله (ص):اقامه حد خبر من مطر اربعین صباحاً »بر مطلق عقوبت می‌فرماید :« الظاهران المرا بالحد فی مثل الروایتین هوالاعم من التعزیر»
هـ / روایت عبدالله بن سنان از امام صادق(ع) که در مورد مردی که به همسر خود

بگوید :« تو را دوشیزه نیافتم » فرمود :« حد زده می‌شود» این در حالی است که عبارت « تو را دوشیزه نیافتم » اساساً دلالت بر قذف نمی‌کند و مجازات گوینده چنین عبارتی تعزیر است.
شاید به لحاظ وجود چنین روایات متعددی است که فقهائی چون مرحوم گلپایگانی می‌گویند:« و اطلاق الحد علی الأعم لیس بنادر» یاعلامه مقدس اردبیلی می‌نویسند:« فان کثیراً مایقال الحد علی التعزیر فی الروایات کما مرمراراً » یا صاحب فقه الحدود و التعزیرات نیز در تبیین حدیث « ادرئوالحدود بالشبهات و لاکفاله و لایمین فی حد » می‌فرماید :« ان الحد لیس له حقیقه لغویه و لاشرعیه فی العقوبه المعینه بل هوالاعم منهمافیحمل هناایضاًعلی الاعم».
۲-۲-۲: مفهوم خاص حد :
برخی از فقیهان معتقدند هر چند حد در لسان شارع در مواردزیادی به معنای مطلق عقوبت آمده و شامل حدودبه معنای خاص وتعزیرات می‌گردد؛اما ظاهرکلام اصحاب این است که حد در لسان روایات بر معنای خاص آن حمل گردیده است.صاحب جواهر در این خصوص می‌فرماید :«; کلام در این است که آیا تعزیرات تحت اسم حد که عنوان احکام بسیاری از نصوص مانند درء الحد بالشبهه،عدم یمین در حد،عدم کفالت درحد،حق امام درعفوکسی که اقرار به حد کرده،عدم شفاعت درحد و سایر مواردمی‌گردد؟احتمال دارد حد شامل تعزیرات باشد چون حد در بسیاری از راویات بر مطلق عقوبت اطلاق گردیداست.ماننداین روایت که می‌فرماید:« خداوندبرای هر چیزی حدی قرار داده و برای کسی که از این حد تجاوز کند نیز حدی قرار داده است »و احتمال داردحدشامل تعزیرات نگرددهمانطور که ظاهر اصحاب دراین بحث ودربحث اینکه اگر کسی به حدی اقرار کندولی نوع حدرا بیان نکند،چنین است.به دلیل ظهورعرفی لفظ حد در محدودبه دلیل روایاتی مانندخبر حمادبن عثمان که می‌گوید:به امام عرض کردم تعزیرچه مقدار است امام علی (ع)فرمود: کمتر از حد پرسیدم: کمتر از هشتاد ضربه ؟ فرمود: نه ولکن کمتر ازچهل ضربه که حد مملوک است پس پرسیدم: چه مقدار؟ فرمود به هر مقداری که حاکم با توجه به جرم و قوه بدنی او مصلحت می‌بیند.و روایت معاویه‌ بن عماد که می‌گوید:از امام صادق (ع)ازمجازات دوزن ] که به صورت عریان [ در یک لحاف می‌خوابند پرسییدم امام علی(ع)فرمود:زده می شوند پرسیدم آیاحدزده می شوند ؟امام(ع)فرمودخیر.این روایت و روایات دیگر بر مغایرت مفهوم حد با تغزیر دلالت دارد.
بامداقه دربیان صاحب جواهرمی‌توان عمده دلیل عدم شمول حدبرتعزیردرلسان ایشان رادردودلیل ذکر کرد:
الف / ظهور لفظ حد در محدود:
صاحب جواهر (ره) می‌فرمایند عرفاً لفظ حد در محدود و معین ظهور دارد به نظر می‌رسد ادعای ایشان کامل نباشد زیرا:اولاً همانطورکه در بیان مفهوم لغوی حد مذکور افتاد حد در لغت به معنای منع و تأدیب است که این معناهم درموردحدود وهم تعزیرات مشترک می‌باشد چنانچه صاحب تفصیل الشریعه در این باره می فرماید « ثم ان الحدود جمع حد و هولغه کما فی المسالک و غیرها بمعنی المنع،کماان التعزیر بمعنی التأدیب ولکنه ربما یقال بأن شأن اللغوی بیان موارد الاستعمال و استعمل الحدفی الحاجز بین شیئین و منتهی الشیء و الدفع و المنع و تأدیب المذنب بما یمنعه و غیره من الذنب و تمییز الشی من الشی وغیرماذکره ولکن الظاهرعدم کونها معان مختلفه لاشتراک الجمیع فی جهه المنع کمایخفی;»

ثانیاً ؛ آنچه مهم است ظهور در لسان روایات است نه در لسان فقیهان یا عرف حاضر وصاحب جواهر باید اثبات کند که لفظ حد در لسان روایات ظهور در محدود دارد از روایات مختلف استفاده می شود چنین ظهوری وجود ندارد و در خبر حمادبن عثمان یا معاویه بن عمار ،ازقرینه استفاده می شود که منظور از حد، حد به معنای خاص در مقابل تعزیر است وگرنه خود واژه‌ حد در لسان روایات چنین ظهوری را بر نمی‌تابد.و اینکه ایشان می‌فرمایند:ظاهراصحاب این است که حد را بر معنای خاص حمل کرده‌اند جای تامل دارد بلکه در مواردی کاملاً برعکس است چنانچه مشهور واژه‌حد را

درصحیحه‌حلبی:«ایمارجل قتله الحداوالقصاص فلادیه له » شامل تعزیرهم دانسته وفتواداده‌اند:«من قتله الحد و التعزیر فلادیه له علی المشهور » با توجه به اینکه دلیل عمده درمساله،این روایت وروایاتی است که می‌گوید:هرکس براثراجرای حد یا قصاص کشته شود دیه ندارد،می‌توان چنین استنباط کرد که فقیهان در اینجا حد را شامل تعزیر دانسته‌اند:هر چند هم احتمال دارد با الغای خصوصیت از حد و قصاص حکم را شامل تعزیردانسته باشند.
ب/مغایرت مفهوم حدباتعزیر:
دومین دلیل صاحب جواهرمغایرت مفهوم حدوتعزیر است.امااین ادعا نیز کامل نیست زیرا؛حدوتعزیرگاهی درمقابل هم استعمال می شوندکه دراین صورت می‌توان گفت:این دو دارای دومفهوم مختلف هستند اما گاهی حد به معنای اعم استفاده شده ومی‌شودکه دراین صورت به معنای مطلق عقوبت است و شامل تعزیر هم می‌گردد فلذادراین فرض مغایرتی با مفهوم تعزیر نخواهد داشت؛برهمین اساس است که صاحب جواهرمی فرماینداطلاق حد بر تعزیررانمی‌توان انکارکرد. صاحب تفصیل الشریعه در خصوص رابطه‌مفهوم حد و تعزیر می‌فرماید :«..الحد تاره یذکر فی مقابل التعزیر واخری فی مقابل عناوین سایرالکتب;فی صوره‌ الاول لابد بمقتضی المقابله من ثبوت المغایره و فی الصوره‌ الثانیه یشمل التعریرایضاًوهذاکمافی عنوانی الفقیر و المسکین اذا اجتمعاًافتراقاءاذافترقااجتمعا;.وتوجدالصورتان فی الروایات ففی بعضها جعل الحد مقابلاً للتعزیر کما سیأتی نقله وفی بعضهااقتصرعلی ذکرالحدمع کون المراد هوالاعم ;» بنابراین آشکار می‌شود که ادعای مغایرت مفهوم بین حد و تعزیر ناتمام است.
علی ایحال چون ظاهرروایات که درآنهاحدبکارگرفته شده با هم تعارض دارند و چنان که بیان گردید برخی از آنها مفهوم مطلق عقوبت را بر می‌تابند وبرخی دیگرنیزمفهوم خاصی ازحدراجلوه‌گرمی‌سازند. برخی از فقیهان گفته‌اند که بعید نیست که قبول کنیم تعزیروحدازالفاظی هستندکه «اذاجتمعا افتراقاواذاافترقااجتمعا»،پس اگرحدبه تنهایی به کار برده شود،جمیع مصادیق حتی تعزیرراهم دربرمی‌گیردواگر درمقابل تعزیربه کاربرده شودبه معنای خاص است.
ولی بهتر است گفته شود اصل بر عام بودن لفظ حد است مگرقرینه‌ای درلسان وجودداشته وآن راازعمومیت خارج سازد تا مفهوم خاص قابل استنباط باشد.
واین برداشت حتی بابرخی آثارقدماکه ازبعضی تعزیرهای غیرمقدردرنصوص شرعی نیز به«حد» تعبیر کرده‌اند(از باب نمونه ، « باب حداکل المیته و الدم و لم الخنزیر» یا «باب الحد فی النکاح البهایم و نکاح الاموات و الاستمناء بالایدی ) موافق است و اساساً تا زمانی که درآثارروایی- فقهی،تعزیرات به صورت استطرادی در ضمن «حدود » مطرح بوده،اختلاف در تسمیه‌بعضی از مجازات‌ها به اسم حد یا تعزیر مورد توجه نبوده است وبعدازتوسعه تکامل آثارفقهی،در آثار بعدی توجه فقها به تفاوت معنادار،حد یا تعزیر دانستن یک مجازات جلب شده و به تدریج به بحث « نامگذاری » دامن زده شده است . فلذا واژه‌ حد در ساختار قاعده‌ درءنمی‌تواندالقاءکننده‌مجازاتهای مقدر شرعی صرف باشد چرا که همانطور که در مستندات قاعده بیان گردیدهرچندقاعده‌مارالذکرازحیث سند،مرسل است لکن گویندگان این روایت آنرا منتسب به رسول اکرم (ص) کرده‌اند و در زمان ایشان فقه توسعه و تکامل نیافته و لذا نامگذاری وتعریف حد و تعزیر به ترتیب به مجازات های تقدیر( تعیین ) شده و تقدیر نشده اتفاق نیافتاده بود و هیچ مناقشه‌ای در تعریف حد و تعزیر و نیز درتعیین و احصاء افراد و مصادیق مجازات ‌های حدی عینیت نیافته بود و علی الاصول لفظ « حد » در مفهوم عام به کارگرفته می شد .

۳: مفهوم شبهه
شبهه یا تصور غلط از چیزی بعنوان سومین کلید واژه تحقیق با وجود کاربردهای فرآوانی که در دلالت‌های قرآنی و مستند روایی و محاورات روزمره دارد لکن درخصوص معنی‌لغوی و اصطلاحی خود برداشت‌های گوناگونی را برانگیخته و موجبات نوعی بد آموزیها و نیز تشتت در کاربرد فقهی-قانونی و در نهایت قضایی شده است. لذا مجال را مغتنم شمرده برای زدودن غبار ابهام از مفهوم شبهه دست به بررسی لغوی و اصطلاحی و نیز مفهوم آن در آیات قرآنی می‌زنیم که حق ا

ساسی در روشنگری زوایای پنهان تحقیق دارد و از خطر افتادن در مغالطه‌های لفظی می‌رهاند.
۳-۱: معنا شناسی شبهه در لغت
شبهه یک واژه عربی وازریشه«شبه»می‌باشد شبهه در زبان عربی به معنی التباس چیزی به چیزدیگر و مثل و مانند گرفتن امری به جای امر دیگر می‌باشد چنانچه صاحب قاموس قرآن می‌نویسد:شبهه آن است که دو چیز دراثرمماثلت ازهمدیگرتشخیص داده نشود. یکی دیگر ازدانشمندان اهل لغت معتقد است صرفاً شباهت شیء به شیء دیگر موجب پیدایش عنوان شبهه است و شبهه را نام نوعی از مس که در اثر مواد دیگری به رنگ زرد طلایی درآمده می‌داند و این تسمیه را به علت شباهت آن به طلا اعلام می‌کند. بزرگ لغوی دیگری شبهه را مماثلت چیزی به چیز دیگری معنی می کند و به التباس چیزی به چیز دیگر به نحوی که قابل درک نباشد مثال می‌زند به طوری که تشخیص حلال یاحرام بودن یا حق و باطل بودن شی ملتبس در وضع ابتلاء امکان نداشته باشد. صاحب لسان العرب نیز شبهه را همان مشابهت ومماثت دانسته است.
بنابراین از مجموع بیان لغویون می‌توان استنباط کرد که از دیدگاه آنان شبهه التباس شدید دانسته شده به نحوی که رسیدن به کنه مطلب و حقیقت بسیار مشکل وچه بسا ناممکن است اما با وجود این برخی نویسندگان در کتب خود که غالباً نیز فارسی است بین شبهه و برخی مشترکات خود چون شک و گمان و ظن قائل به تفاوت نبوده و آنها را یک چیز شمرده‌اند چنانچه در لغت نامه‌ معین درکناراشاره به معانی،مشابهت واشتباه برای تبیین مفهوم شبهه به عباراتی چون شک و تردید ، ظن و گمان،مثل و;نیزاشاره شده است. در واقع نویسندگان اخیر اصطلاح شبهه را مترادف با عباراتی چون شک و گمان و ظن تلقی می‌نمایندوبرداشتی یکسان از واژه‌های مارالذکر دارند.
لذا برای درک دقیق‌تر معنای شبهه لازم است واژه‌های ظن،شک،وهم وحتی جهل واشتباه که گاهی در کلام فقیهان و حقوقدانان مترادف شبهه بکاررفته است بررسی شود. چراکه عدم تبیین دقیق رابطه‌اصطلاحات مارالذکر،ما را در درک درست دلالت و ضابطه‌ تحقق شبهه دارئه به ورطه‌ خطا خواهد افکند.پس دست به تاملی در اصطلاحات مارالذکر می زنیم تاابهامات پیرامون مفهوم شبهه زائل گردد.
۳-۱-۱: مفهوم یقین
یقین و به تعبیری قطع و علم از اصطلاحاتی است که در نزد علمای کلام و علمای فقه و حقوق کاربرد فراوانی دارد در لسان العرب از آن به « علم و زوال شک » و « ضد شک » تعبیر شده است . و مرحوم مظفر اظهار می‌دارد : یقین آن است که آدمی خبری را تصدیق می‌کند و احتمال کذبش را ندهد چیزی را تکذیب کندو احتمال صدقش را ندهد در واقع می‌توان گفت که یقین یک امر نفسانی است که به شخص اطمینان و آرامش نسبت به صحت و درستی آنچه در ذهن و درک‌اش می‌گذرد می‌دهد و شاید به همین دلیل باشد که می‌گویند ؛ قطع و یقین ذاتاً حجت است.قطع آئینه تمام نمای واقع است و ذاتاً طریق به واقع و راه حقیقت است و پیروی از آن به حکم عقل لازم و ضروری است و علم و قطع و یقینی که طریق شناخت حکم یاموضوعی باشد.حجت است به هرنحو واز هر راه که حاصل شود.
۳-۱-۲: مفهوم ظن
ظن نیز یکی ازاصطلاحاتی است که برخی لغویون در نوشته‌های خود آنرا برای تبیین مفهوم شبهه استعمال می‌‌کنند چنانچه دکتر محمد معین در ذیل واژه‌شبهت از عبارت شک و تردید و ظن بر بیان مفهوم آن استفاده می‌کند . و برخی دیگر نیز عبارت « علمه بغیر یقین » را برای القاء مفهوم ظن بر می‌گزینند. یکی از حقوقدانان نیز اظهار می‌دارد ظن حالتی نفسانی بین قطع و « شک متساوی الطرفین » یعنی از شک بالاتر است و از یقین و قطع فروتر .عده‌ای نیز می‌گویند ظن وقوف بین دو

چیز است به طوری که جانب یک طرف را ترجیح میدهیم بی‌انکه طرف دیگررادوراندازیم واز نظر دور بداریم نزدیک به چنین مفهومی را دکتر معین در ذیل واژه‌ظن بیان می داردکه:ادراک راجع از یکی از طرفین وجودیاعدم،نسبت به یکی ازطرفین وقوع ولاوقوع .
از مجموع بیان اهل فن می‌توان چنین استنباط کرد که ظن یکی از حالات نفسانی است که شخصی در وقوف بین دو یا چند احتمال دچار تردید و دودلی می‌شود و و اگر بتواند بین آن دو یکی

را بردیگری رجحان دهد می‌گویند.شخص به ظن خود عمل کرده است.البته لازم بذکر است که ظن ذاتاً حجت نیست درشرع هم علی القاعده حجت شناخته نشده ولی مواردی وجود دارد که استثنائاً حجت شناخته شده است.
۳-۱-۳:مفهوم شک
وقتی که مسأله‌ای مطرح باشد و ذهن در مقابل آن بین دو یا چند احتمال قرار گیرد و گرایش بطرف یکی از احتمالات پیدا نکند حالت شک وجود دارد. در معجم الوسیط دربیان معنی لغوی شک آمده است:«حاله نفسیه یترددمعهاالذهن بین الإثبات والنفی و یتوقف عن الحکم» نویسنده‌دیگری شک راهمان گمان، ظن و دودلی و تردید محسوب می‌نماید.
لکن به نظر می‌رسد شک حالتی نفسانی است که بین وجود و عدم وجود و وقوع و عدم وقوع چیزی احتمال مساوی داده شود و همین امر موجب می شود که شخص شاک نتواند یکی از دو طرف را برگزیند و به آن اعتماد کندو همین ویژگی است که موجب می شود برخی اذعان دارند شبهه به معنی اشتباه درهم آمیختگی درست از نادرست و حق از باطل است به طور یکه آدمی نتواند حقیقت وواقع راتشخیص دهد،دراین معنا،شک به مفهومی که توضیح داده شد داخل در مفهوم شبهه است زیرا انسان میان اطراف امری به نحو مساوی مردداست و نمی‌تواند یک طرف را بر دیگری ترجیح دهد.
حال آنکه گفته خواهد شد که چنین برداشتی در تبیین رابطه‌شک و شبهه صحیح نمی‌باشد چرا که در این فرض مجرای شک؛اصول عملیه است .
۳-۱-۴:مفهوم وهم
برخلاف ظن که در آن شخص جانب یک طرف از دو یا چند احتمال را ترجیح می‌دهد در حالت وهم شخص بر طبق احتمالی که مرجوح است عمل می‌کند و در چنین حالتی میگویند شخص بر طبق وهم و توهم عمل نموده است. در واقع طرف مرجوح از دو طرف شک در ذهن را وهم می گوینددرنزدلغویون وهم عبارت از تصور،گمان و آنچه به دل گذرد معنی شده است. درواقع در بین حالات نفسانی که شخص در زمان تردید و دودلی دچار آن می گردد وهم ضعیف‌ترین حالت نفس است و اقدام بر طبق آن شخص رااز مؤاخذه و عقاب نمی‌رهاند.
۳-۱-۵: مفهوم جهل
درکتب لغت جهل به معانی نادانی،حماقت،نادان آمده است در معجم الوسیط آمده جهل در اصطلاح کلامیون به معنی«اعتقاد الشی خلاف ماهوعلیه» می‌باشدوبه دو قسم جهل بسیط و جهل مرکب تقسیم شده است و در تعریف جهل بسیط گفته شده«عدم العلم عما من شأنه أن یکون عالماً»ودرتبیین مفهوم جهل مرکب نیزآمده است«عباره عن اعتقادجازم غیرمطابق للواقع» درلغت نامه‌ دهخدا هم آمده است جهل به معنای نادان بودن ، نادان شدن ضدعلم است وبه دوقسمت بسیط ومرکب تقسیم می‌شود ،جهل بسیط یعنی عدم آگاهی از حقیقت شیء و جهل مرکب یعنی اعتقاد غلط به حقیقت شیء داشتن »
در تمایز بین جهل بسیط و جهل مرکب اظهار شده است که درجهل بسیط شخص از آن ش

یء هیچ تصوری در ذهن ندارد لکن جهل مرکب ناشی از تصور غیر صحیحی است که ما از آن شیء داشته و به آن تصور ذهنی،آگاهی هم داریم و ثانیاً آن تصور مطابق با واقع نیست ثالثاً به این عدم تطابق آگاهی نداریم.
۳-۱-۶: مفهوم اشتباه
اشتباه درفرهنگ عمیدمعنا شده است به مانند شدن، مانند شدن چیزی به چیز دیگردرنظرانسان،یکی را به جای دیگری گرفتن یا کاری به غلظ انجام دادن، پوشیده شدن کار و مانند آن برخی معتقدند این کلمه در متون فقهی و حقوقی دو کاربرد کاملاً متفاوت دارد یکی

درزبان عربی است که معادل شک،بدگمانی والتباس است و کاربرد دیگر اشتباه در زبان فارسی در کتب حقوقی و قانون مدنی است که معادل آن در زبان عربی بویژه درکتب حقوقی معاصرین،کلمه‌« غلط » به کار رفته است ، حقوقدانان در تعریف اصطلاحی اشتباه می‌گویند .اشتباه تصور نادرستی است که آدمی از چیزی دارد;»یاگفته‌اند«اشتباه عبارت است ازتصورخلاف واقع از اشیاء»ویا« اشتباه عبارت است ازتصور خلاف حقیقت و واقعیت انسان از یک شیء»
۳-۵-۷: ارزیابی کلی :
آنچه ازتدقیق درمفاهیم شک،ظن،وهم می‌توان استنباط کرد عبارت از این است که ذاتاً ماهیت آنها مبتنی بر علم است ولو اینکه علم اجمالی باشد زیرا همانگونه که در تبیین مفاهیم اصطلاحات مارالذکر گفته شد شخص در حدوث هر یک ازحالات نفسانی سه گانه(وهم،شک،ظن)بین دو یا چند احتمال دچار تردید می‌گردد مثلاً شخص شاک می‌داند که یکی از دو شیء حرام یا حلال است لکن نمی‌داند این احکام بر کدام یک بار می شود و در حقیقت به جهل و عدم آگاهی خود التفات و آگاهی دارد و اگر شخص میان اطراف امری به نحو مساوی مردد باشد و نتواند یک طرف را بر دیگری ترجیح دهد گفته شد که دچار شک گردیده است و اگر حالت نفسانی بالاتر از شک بود جانب راجح از دو طرف تردید در ذهن را ظن و جانب مرجوح را وهم می‌گویند. و درهر سه حالت نفسانی شخص مردد علم اجمالی دارد حال آنکه همانطور که کثیر لغویون علی الخصوص متقدمین فن لغت بیان داشته‌اند شبهه عبارت از التباس شدید است به نحوی که شخص مشتبه امرباطل را صحیح و حرام را مباح می داند و با حقیقت پنداشتن این داشته‌غلط به آن ایمان و اعتقاد دارد و با قطع و یقین عمل می کند یعنی در مقابل شخص مشتبه دو یا چند احتمال وجود ندارد بلکه یک امر غلطی که متلبس به صحت یا حرمتی که متبلس به حلیت است در مقابل او وجود دارد لکن او به صحت و حلیت یقین دارد حال آنکه واقعیت چیز دیگری است فلذا معلوم می شود که پایه و اساس شبهه بر جهل استوار است یعنی شخص جاهل است و بر جهل خود هم هیچ التفاتی ندارد واین مفهوم با جهل مرکب که در آن شخص با قطع و یقین و اعتقاد جازم اما غیر واقع نظر بر جواز عملی دارد مطابقت می‌کند.فلذا آشکار می‌شود که باید پذیرفت ماهیت شک و ظن و وهم علم است و صد البته که علم اجمالی نه تفصیلی و ماهیت شبهه جهل وجهل مرکب است .
لذا از بعد منطقی رابطه‌ بین شک و ظن،وهم با شبهه ازنسبت اربعه ، تباین است و به هیچ وجه این اصطلاحات با هم مترادف نیسیتند .موید این سخن مفهوم شبهه در محاورات قرآنی است که به بررسی آن می‌پردازیم .
۳-۲: معنا شناسی شبهه در محاورات قرآنی
واژه‌ شبهه در قرآن مجید در ضمن شش سوره و نه آیه بکارگرفته شده است چنانچه در سوره‌رعد آیه ۱۶ آمده است«;ام جعلوا لله شرکاء خلقوا کخلقه فتشابه الخلق علیهم..»یعنی باآن که این مشرکان شریکانی برای خدا قرار دادند که آنها هم مانند خدا چیزی خلق کردند و بر مشرکان، خلق خدا و خلق شریکان خدا مشتبه گردید.یادرسوره‌بقره آیه‌۱۱۸آمده است« ; تشابهت قلوبهم قدبیناالایات لقوم یوقنون;» یعنی دلهای ایشان در(جهل و عناد)به هم شبیه است ما ادله (رسالت و علائم رسولان حق را)برای اهل یقین به خوبی روشن گردانیدیم.
با مداقه در جمیع آیاتی که در آنها لفظ شبهه آمده است به هیچ عنوان نمی‌توان از واژه‌مارالذکر معنی ظن و گمان یا شک و تردید رابدست آورد.وعموماً در معنی التباس حق و باطل استعمال گردیده است و در لحظه‌ ارتکاب با توجه به حالت فاعل،اساساً شک و تردید بر فاعل عارض نگردیده و امکان احراز حق از ناحق و باطل ازصحیح غیر ممکن بوده است چنانچه در آیه ۱۵۷ سوره نساء

آمده است «;وما قتلوه و ما صلبوه و لکن شبه لهم;»۱۰۱در این آیه نشان داده می شود که مشتبه بودن اصلاًهیچ سنخیتی با دچار شک و گمان و ظن ندارد زیرا فرد مشتبه به یک واقعیت غلط ایمان دارد و در آیه مذکور نیز مقتول و مصلوب شدن حضرت عیسی (ع) تنهاپندار و تصور عاملین بوده است و به تصور غلط خود یعنی مصلوب و مقتول کردن حضرت عیسی (ع) معتقد بودندومسلماً ش

ک وگمان که دوطرف دارد(یعنی در آن واحد نه اعتقاد قطعی به وقوع مصلوب و مقتول شدن وجود دارد و نه عدم آن) در اینجا مصداق ندارد و همین حقیقت قرآنی میتوانددلالت متقنی بر مغایر بودن مفهوم شبهه از سایر مشترکات خود که در بحث پیشین بیان گردید باشد.علی ایحال از مجموع بحث شبهه در نزد لغویان و در قرآن می‌توان به چند نکته اساسی دست پیداکرداولاً: برای تحقق شبهه ، جهل اعم از اینکه ناشی از تقصیر باشد یا قصور لازم و ملاک است نه علم ؛چرا که با وجود علم اجمالی می‌توان با توسل به اصول عملیه برشک و تردید فائق آمده و تکلیف را به سرانجام رساند.دوماً:از حقایق قرآنی این امر قابل استنتاج است که شبهه منحصراً در شخص فاعل قابل جمع است زیرا فرد مشتبه با یقین وایمان به درستی عمل غلط خود،مرتکب آن می شود لذا تصور حدوث شبهه از جانب غیرعامل بلاوجه خواهد بود.ثانیاً:شخص جاهل می بایستی علاوه براینکه التفاقی به جهل خود ندارد،اعتقاد به جایز بودن عمل خود نیز داشته باشد.
۳-۳: مفهوم اصطلاحی شبهه
در بین فقهای اسلام در تبیین ،‌تعریف و ملاک تحقق شبهه وحدت نظری وجود ندارد و هر یک از ایشان برحسب مبانی فکری و دیدگاه فقهی خود در راستای توسیق ویا مضیق کردن محدوده‌ شبهه مطالبی را بیان فرموده‌اند ؛ که بحث را با بیان دیدگاه برخی از فقهاء استمرار می‌بخشیم.
الف / دیدگاه شهید ثانی
« ضابطه‌الشبهه المسقطه للحد،توهم الفاعل او المفعول،ان ذلک الفعل سائغ له لعموم ادرئوالحدود بالشبهات » ایشان می‌گویند،ضابطه‌شبهه‌ای که موجب سقوط مجازات می‌شوداین است که مرتکب عمل ممنوع ،احتمال حلیت آن عمل را بدهد زیرا قاعده‌ی درء مفید عموم است و تمام مراحل و مراتب احتمال حلیت و شک در حلیت و ظن به آن را در بر می‌گیرد در واقع دلیلی را که شهید ثانی برای بیان خود می آورند عموم و اطلاق قاعده‌درء می‌باشد و چنانچه سابقاً نیز مذکور افتاد این ضابطه آنچنان وسیع است که تمامی مصادیق یعنی یقین به جایز بودن عمل ، شک به جایز بودن عمل و حتی احتمال جایز بودن عمل را در بر می‌گیرد .
ب/ دیدگاه آیت الله خویی
صاحب میانی تکمله المنهاج می‌گویند« و المراد بالشبهه الموجبهه لسقوط الحد ، هو الجهل عن قصور و تقصیر فی‌المقدمات مع اعتقاد الحلیه حال الوطی و اما من کان جاهلاً بالحکم عن تقصیر وملتفتاً الی جهله حال العمل حکم علیه بالزنا و ثبوت الحد » یعنی ؛ مقصود از شبهه‌ ساقط کننده حد عبارت است ازجهل قصوری و یا تقصیری در مقدمات فعل ممنوع،یا این شرط که مرتکب در حال ارتکاب عمل ] وطی [ معتقد به حلیت باشد اما اگر کسی جاهل مقصربه حکم باشد ولی در حال ارتکاب عمل به جهالت خویش ملتفت باشد کیفر زنا بر او جاری خواهد شد. در واقع ایشان شبهه را قطع و اعتقاد به جایز بودن عمل ارتکابی تفسیر می‌نمایند.
ت/ دیدگاه صاحب ریاض
صاحب ریاض در بیان مفهوم شبهه معنایی را برای شبهه مطرح می‌سازد و برای آن ادعای اجماع می‌کند . ایشان می‌گوید:« و ضابطها ما اوجب ظن الاباحه بلاخلاف اجده و لعله المفهوم منه عرفاًو لغه»
یعنی ، شبهه چیزی است که باعث گمان به حلیت عمل ] که در واقع ممنوع است [ شود ایشان مدعی می شوند مخالفی را در این مورد نیافتم و شاید آنچه در عرف و لغت از این واژه‌ فهمیده می‌شود همین معناست .
ث/ دیدگاه شهید اول
شهید اول در این باره می‌گوید : « الشبهه اماره تفید ظناً یترتب علیه الاقدام علی ما یخاف

فی نفس الامر» یعنی شبهه‌ اماره‌ای است که برای مرتکب موجب ظن بر حلیت عمل شده و براساس آن اقدام به ارتکاب عملی نماید که در واقع حرام است .
پ/ دیدگاه صاحب تحریر الوسیله
حضرت امام خمینی اظهار می‌دارند:« تحقق عنوان شبهه با وجود گمان غیر معتبر مشکل به نظر می‌رسد تا چه رسد به صرف احتمال» از دیدگاه ایشان شبهه زمانی صادق است که یا شخص معتقد به حلیت عمل باشد و یا اینکه جهل او ناشی از حجت شرعی باشد،چنانچه در جایی می‌فرمایند:«المراط بوط ءالشبهه،الوطءالذی لیس بمستحق مع عدم العلم با لتحریم کما اذا وطاء اجنبیته بااعتقادأنها زوجته او مع عدم الطریق المعتبر علیه بل او الاصل کذلک و مع ذلک فاالمساله محل اشکال و یلحق به وطء المجنون و النائم و شبهمادون السکران اذاکان سکره بشرب المسکر عن عمد و عصیان». یعنی منظور از وطی به شبهه وطئی است که مستحق نیست همراه باعدم علم به تحریم چنان که زن اجنبی را با اعنقادبه اینکه زن اوست وطی کندیا همراه با عدم وجود طریق معتبر(امارات مثب بینه ) بلکه یا همراه با عدم وجود اصل معتبر باشد،و همچنین ملحق می‌شود به وطی به شبهه وطی مجنون و نائم و مانند آن دو.غیراز وطی شخص مست در صورتی که مستی اودراثرشرب مسکرو باعمدوعصیان باشد.
ح / دیدگاه اهل سنت
برخی از فقهای اهل سنت معتقدند شبهه مسقط حد آن است که شباهتی با حقیقت و واقعیت دارد اما خود عین حقیقت و واقعیت نیست ؛به عبارت دیگر« مایشبه الثابت و لیس بثابت » بعضی از فقها نیز شبهه را حاصل اوضاع و احوالی دانسته‌اند که انجام عملی را برخلاف حقیقت مجاز جلوه‌می‌دهد،یعنی «وجودالمبیع صوره و لاحقیقه» .
این تعریف به ذهنیت مرتکب و قصور او از حکم یا موضوع فعل ارتکابی بر می‌گردد. در میان فقهای اهل سنت،فقهای مالکیه،شافعیه وحنبلیه درخصوص شبهه معتقدند همینکه اوضاع و احوال وعرف بر صدق ادعای مدعی دلالت کنند شبهه وی مسقط حداست و لازم نیست که شخص یقیین بر حلیت عمل داشته باشد،بلکه شک و احتمال و ظن هم بر تحقق عنوان شبهه کفایت می کند اما در مواردی حساس و مهم حنفی ها معتقدبه سخت گیری بیشتری هستند به نظر آنان شبهه نباید وسیله ای برای اشاعه فحشا و فساد و بهانه ای برای تجری مفسدین شود.ازاین رو معتقدندکه اگرمردی،زنی را در فراش خود بیابد و گمان کند که آن زن همسر وی بوده و با او جماع کند،شبهه وی قابل قبول نیست زیرا صرف در فراش بودن زن دلیل همسر بودن نیست و مرد باید از روی سخنان خصوصیات جسمی حرکت های بدنی و لمس آن زن،همسر واقعی خود را تشخیص می داد به عبارت دیگر به نظرحنفی ها نه تنهاظن براباحه عمل در جرائم مهمی مثل زنا کافی نیست بلکه یقیین برحلیت هم در صورتی که ناشی ازتقصیرباشد شبهه تلقی نمی شود.
گفتاردوم:ضابطه شبهه وقلمرو قاعده درء
بااحاطه برمفاهیم لغوی واصطلاحی حدوشبهه،در این گفتار مساعی خود را به غورسی در دیدگاه اندیشمندان اسلامی در باب ضابطه تحقق شبهه دارئه قرارخواهیم دادتابا نقدوبررسی اندیشه پیشینیان میزان دلالت شبهه دارئه ونیزهویت فرد مشتبه و به تعبیری صاحب واقعی شبهه بصورت قاعده مند آشکار گرددلذااین گفتار را به سه بند ۱- ضابطه تحقق شبهه دارئه ۲- دلالت قاعده بر دارنده شبهه ۳- قلمروقاعده درء ،اختصاص می دهیم.
۱- ضابطه شبهه
همانگونه که در بیان مفهوم اصطلاحی شبهه گفته شد در تبیین ضابطه تحقق شبهه دارئه بین فقهاء اختلاف عقیده وجود دارد لکن اگر بخواهیم دیدگاه آنان را در یک قاعده ضابطه مند جمع آوری نماییم می توان گفت که چهار ضابطه عمده برای ملاک تحقق شبهه بیان شده است که عبارتند از:۱- گمان مرتکب به جایز بودن عمل ۲- توهم مرتکب به جایز بودن عمل ۳- یقیین مرتکب به جایز بودن عمل ۴- ظن یا دلیل معتبر به جایز بودن عمل .
۱-۱: گمان( ظن )مرتکب به جایز بودن عمل
در تبیین ضابطه تحقق شبهه گروهی را عقیده بر این است که صرف ظن و گمان به جایز بودن عمل ارتکابی می تواندتمهیدکننده تحقق شبهه باشد.این دیدگاه که متعلق به صاحب ریاض ال

مسائل می باشد . موضوع نقدهای جدی قرار گرفته است چنانچه صاحب جواهر الکلام می نویسد : « و ضابطها علی ما سمعته من الریاض ما أوجبت ظن الإباحه » یعنی،ضابطه شبهه مسقط حد بنابر آنچه از ریاض شنیدم عبارت است از آنچه موجب ظن به اباحه شود .
ایشان سپس در نقد کلام علامه طباطبایی در « مصابیح »می گویند :« مقتضای کلام علامه چنان که بدان تصریح کرده است عدم ترتب شبهه است بر ظنی که شرعاً معتبر نیست،چه درشبهه موضوعیه وچه درشبهه حکمیه مگر اینکه شخص معتقد به اباحه جواز باشداز روی جهل به آن;»
مرحوم محقق خوانساری نیز در جامع المدارک که در شرح مختصر النافع علامه حلی نگاشته شده است چنین ابرازعقیده می نمایند:«;واماالشبهه المذکوره فذکر فی ضابطها ما اوجب ظن الإباح

ه ، و لایخفی الإشکال فیه فإن الظن مع عدم حجیتها کیف یکون عذراً ;»
یعنی «;واما در مورد شبهه مذکور درملاک آن گفته شده است که آنچه موجب ظن به اباحه شود،اما اشکان این قول پوسیده نیست ، زیرا ظن بدون حجیت آن چگونه عذر ( برای سقوط حد ) خواهد بود » علی ایحال درصورت پذیرش این دیدگاه دیگرسخن ازتوهم وشک بعنوان ضابطه تحقق شبهه بلاوجه خواهد بود.
۱-۲: توهم مرتکب به جایز بودن عمل
این اندیشه متجلی گر این امر است که صرف اینکه مرتکب جرم احتمال جایز بودن عمل فی الواقع ممنوعه را بدهد حد ساقط می گردد .چنانچه محقق حلی درکتاب شرایع الاسلام،بعدازاینکه علم به تحریم رادر تعلق حد زنا شرط می دانند،می فرمایند:«و لوتزوج محرمه، کالأم و; فوطاء مع الجهل بالتحریم فلاحد; و کذا یسقط فی کل موضع یتوهم الحل کمن وجدعلی فراشه إمراه قطنها زوجته فوطاها;» یعنی « اگر با زنی که در واقع بر او حرام است ازدواج کرد مثل مادر و ; با جهل به حرام بودن او و طی کرد حدی بر او نیست . و همچنین حد زنا ساقط می شود هر جا که حلیت را توهم کند ، مثلاً زنی را در بستر خود یافته و به گمان اینکه آن زن زوجه اوست به او و طی کند;» در واقع از گفته محقق حلی این امر قابل استنباط می باشد که جهل اعم از اینکه منشاء آن قصور و یا تقصیر باشد و یااز نوع شبهه موضوعیه باشد یا حکمیه موجب مرتفع ساختن حد می گردد.
پذیرش سخن ایشان دال بر اینکه توهم مرتکب به جایز بودن عمل ضابطه تحقق شبهه دارئه است مقتضی این ثمرات عملی است که ظن و شک و یقین به حلیت عمل ممنوعه بطور مطلق موجب سقوط کیفری می شوند بدون اینکه بتوان آنها را مقید به اعتبار شرعی نمود البته ناگفته نماند که دیگر صاحب اندیشه فوق الذکر شهید ثانی می باشد که در مسالک الافهام همانگونه که سابقاًمذکورافتادضابطه شبهه دارئه را توهم فاعل و یا مفعول برجواز فعل ممنوعه تلقی کرده است .
۱-۳: یقین مرتکب به جایز بودن عمل
این دیدگاه که قدر متیقن بیانات راجع به ضابطه تحقق شبهه است توسط آیت الله خویی در کتاب مبانی تکمله المنهاج ابراز گردیده است ایشان می نویسند مقصود از شبهه ساقط کننده حد،جهل ناشی از قصور یا تقصیر مرتکب در مقدمات عمل است به شرط آنکه هنگام عمل اعتقاد و یقین به حلیت عملش داشته باشد .» در واقع در نظر ایشان اعتقاد به جواز و حلیت در حین عمل ممنوعه داخل در شبهه است وحداز چنین کسی برداشته می شود اما از جاهل مقصری که در حین انجام عمل ممنوعه متوجه جهل خود است حد برداشته نمی شود و مقتضی پذیرش دیدگاه مذکور این است که وهم و شک و ظن به هیچ عنوان نمی توانند در اسقاط مجازات نقشی داشته باشند و لذا شخصی که مدعی وهم و شک و یا ظن به اباحه و جواز عمل ممنوعه می باشد باید به مقتضای عدالت به تحمل کیفر مجاب گردد. از دیگر فقهایی که نوشته های ایشان نشانگر اعتقاد به یقین

مرتکب به جایز بودن عمل ممنوعه،بعنوان ضابطه شبهه می باشد ، محقق خوانساری صاحب جامع المدارک است چنانکه ایشان بعد از تردید در بیان صاحب ریاض که ظن را ملاک تحقق شبهه می داننداظهارمی نمایند:« مگر اینکه مراد از ظن به اباحه که قول صاحب ریاض است همان قطع به اباحه است ». در جایی دیگر در شرح کلام علامه حلی که علم به تحریم را بعنوان شرط در ثبوت حدزناذکرمی کند،می فرمایند:« ثم إن التعبیر بالعم بالحرمه یوجب خروج طرف العلم الاجمالی کما لو علم بحرمه الاثنین اوکانت المراه محرمه الوطی من جهل الاصل » یعنی تعبیر ؛ علم به حرمت موجب اجمالاً که این زن و طی کردنش حرام است (مثلاً بداندکه زن در عده بوده و طی کردن با او حرام است اما شک کند یا نداند که عده او تمام شده است ؟) اصل در این گونه موارد بر احتیاط است . یا ایشان در بحث از سقوط حد مسکر از جاهل می فرمایند « ما جهل به موضوع یعنی مشروب اگر معذور باشد حد از او ساقط است ولی با عدم معذوریت ، چنانچه اجمالاً اگر بداند که در یکی از این دو طرف چیست در اینجا قائل به وجوب احتیاط شدیم پس هیچ وجهی برای معذوریت نیست بلکه حتی گاهی درشبهه بدوی در صورتی که مکلف براحتی قادر به رفع شبهه باشد قائل به عدم معذوریت شده اند بخاطر وجوب تعلم ویادگیری احکام(چه برسدبه شبهه مقرون به علم اجمالی)امادرصورت جهل به حکم،اگرهمراه باغفلت و عدم التفات و مسامحه در یادگیری نباشد حرفی نیست » و دربحث ازحدسرقت می فرمایند:«;الشبهه دارئه اذا کانت من جهه القصورومع التوجه وحصول الشک و التردید کیف یکون الشبهه دارئه؟» یعنی شبهه ای رافع (حد)است در صورتی که آن از جهت قصور باشد ،ولی در صورت توجه و پدید آمدن شک و تردید چگونه شبهه مسقط حد می شود.
در واقع ازمجموع گفته محقق خوانساری می توان چنین نتیجه گرفت که ایشان اعتقاد دارند شخص چه در جهل موضوعیه و چه در جهل حکمیه اگر منشاء جهل قصور باشد و به هیچ عنوان به جهل خود التفات نداشته باشد(جهل مرکب)از تحمل کیفر معاف خواهد بود ولی اگر علم اجمالی داشته باشد او می بایست با توسل به اصول عملیه چون اصل احتیاط تکلیف خودرابازمی شناخت چون به این امر اقدام ننموده لذا نمی تواند به معذوریت خود استناد نماید.
۱-۴: ظن معتبر مرتکب به جایز بودن عمل
این دیدگاه دربردارنده این آموزه است که هر چند صرف ظن به جواز و حلیت عمل فی الواقع ممنوع نمی تواند موجب زوال کیفر شود اما اگر ظنی که موجب تعدی شخص ظلن به عمل ممنوعه شده از مصادیق ظنون معتبر باشد شخص را می بایست از آثار و نتایج عمل ارتکابی معاف دانست . این دیدگاه توسط فقیهان متعددی از فقهای بزرگ امامیه مطرح شده است . چنانچه حضرت امام خمینی(رض)درتحریرالوسیله دراین باره می فرمایند:« منظوراز وطی به شبهه وطئی است که مستحق نیست همراه با عدم علم به تحریم چنانکه زن اجنبی را بااعتقادبه اینکه زن اوست،وطی کند،یا همراه با عدم وجود طریق معتبر ( امارات مثل بینه ) بلکه یا همراه با عدم وجوداصل معتبر باشد،«ویلحق به وطء المجنون و النائم و شبهمادون السکران اذا کان سکره بشرب المسکر عن عمد و عصیان».
همچنین ایشان در جای دیگر می فرمایند یااگر بازنی که براوحرام است مثل مادرو;ازدواج کندوبا جهل به حرام بودن به اووطی کندحدی براو نیست و همچنین حدی در صورت وجود شبهه نیست بدین صورت که فاعل آن معتقد به جواز باشد و در حالی که چنین نیست،یا فاعل جاهل به واقع باشد جهالتی که(در شرع)بخشیده شده است مثل اینکه زن به او خبر دهد که بی شوهر استودرواقع شوهردار باشد یا بینه مبنی بر فوت زوج یا طلاق او اقامه شود،یا در حاصل شدن حرمت از طریق رضاع شک کندودرحالی که این حرمت حاصل است. و حصول شبهه با ظن غیر معتبر مشکل است چه برسد به مجرد احتمال پس اگر جاهل به حکم باشد ولی نسبت به جهل خود ملتفت و متوجه بوده و احتمال حرمت بدهد و با این حال سوال نکند،ظاهراین است که چنین موردی شبهه نمی باشد. بلی اگر جاهل قاصر یا مقصر متوجه حکم و سوال نباشدظاهراین است که شبهه می باشد.
صاحب جواهرالکلام نیزدررابطه باضابطه شبهه بدواً به بیان نظرات برخی فقها چون صاحب ریاض و نیز صاحب مصابیح ونقدوبررسی دیدگا ه آنان می پردازداما نظر خودرادررابطه باموضوع مانحن فیه ابراز نمی دارد و خواننده را به کتاب نکاح ارجاع می دهد ودرآنجا اظهار می دارد:«وطی به شبهه برسه قسم است:اول وطئی که مستحق نیست ولی فاعل آن بخاطر جهل به موضوع یا حکم شرعی معتقد به استحقاق است بگونه ای که درآن معذوراست دوم:وطئی است که مستحق

نیست ولی فاعل به خاطر دلیل شرعی مثل مشتبه به شبهه غیر محصور یا وثوق واعتمادبه اخبار زن(مبنی بر بی شوهر بودن او یا تمام شدن عده او)خودرامستحق می داند و معتقد به آن است ، سوم ؛ وطئی است که مستحق نیست ولی از غیر مکلف مانند نائم و مجنون و مست سبب وجود محلل صادر شده است .»

ایشان درجایی دیگرازکتاب خودمی فرمایند:«; بنابراین روشن می شود که اطلاق ظن درتعریف وطی به شبهه و همچنین عدم علم به تحریم،برظاهرآن حمل نمی شود بلکه ]این اطلاق[ مقیدومشروط است به آنچه که وطی باوجودآن جایزاست;» و همانا مقصود از آنچه که این اطلاق راقیدمی زند.دلیل معتبر شرعی است و به تعبیری دیگراز بیان صاحب جواهر این امر قابل استنباط است که ایشان ظن غیرمعتبررامسقط حدنمی دانند.
در اینجا باید گفت که آنچه به عنوان گمان معتبر مطرح می گردد در مواردی است که مرتکب گر چه یقین نداردلکن گمان اوازجمله گمان هایی که در شرع معتبر شناخته شده است مثلاً ظن و گمانی که بواسطه تکیه به گفته زنی که مدعی است عده اش تمام شده است پدید آید،ظن معتبر است همینطور ظن و گمان ناشی از شهادت دو مرد عادل به طلاق یا مرگ شوهر ظن معتبراست به هر حال این دیدگاه وهم و شک و ظن غیرمعتبر رااز ضابطه شبهه دارئه خارج می کند.
۱-۵: ارزیابی و تعیین ضابطه معتبر شبهه
به نظر می رسد در خصوص تعیین ملاک و ضابطه شبهه دارئه از میان نظرات متعددی که مذکور افتاد، دو دیدگاه توهم مرتکب به جایز بودن عمل ممنوعه و ظن مرتکب به جواز عمل ممنوعه از چندان استحکامی برای تلقی شدن بعنوان ضابطه تحقق شبهه برخوردار نیستند عمده ترین دلایل برای درستی ادعای فوق را میتوان بدین شرح بیان کرد؛
الف / در مباحث قبلی پذیرفته شد که اساساً شبهه با ظن و وهم از بعدمفهوم لغوی مترادف نیستند و از زاویه‌ ماهوی نیز شبهه برمحور جهل استوار است این در حالی است که ماهیت وهم وظن و شک بر علم(هر چند علم اجمالی)مبتنی است فلذا تلقی وهم و ظن بعنوان ضابطه‌تحقق شبهه چیزی جز مغالطه از نوع مصادره به مطلوب نیست .
ب/ اصولین امامیه به استناد دلایل متعددی بر عدم اعتبار ظن و وهم اتفاق نظر دارند از جمله این ادله می توان به برخی از آیات قرآنی اشاره کرد که دلالت برعدم اعتبار وهم وظن دارند.چنانچه درآیه ۲۸ سوره نجم می‌خوانیم:« قطعاً گمان از حقیقت بی‌نیازنمی‌کند » و یاسوره یونس آیه ۶۶ که در مذمت مشرکان بیان می‌دارد:« جز ازگمان ] ظن [ تبعیت نمی‌کنند و جز تخمین زدن کاری انجام

نمی‌دهند.»لذامشاهده می شود که اساساً در آموزه های شرعی اقدام کردن به تبع ظن وگمان و به قیاس اولی تبعیت از وهم دور از عقل سلیم است بر همین اساس است که در بین فقهاء برخی رای به عدم قبول ظن و گمان از برای تلقی شدن بعنوان ضابطه‌شبهه داده‌اند چنان که شیخ انصاری (ره) می‌گوید آیت الله وحید بهبهانی گفته است «حرمت عمل به غیر علم نزدعوام بدیهی است تا چه رسد به خواص دانشمندان» و یا مرحوم مظفر در رد گمان و وهم گویند:«نیازی به دلیل برای عدم اعتبار آن نیست بلکه مجرد عدم حصول یقین براعتباری چیزی یقین به عدم جوازاستنادبه آن درمقام عمل وعدم صحت تکیه برآن حاصل می‌شود.

ج/ اینکه برخی برای توسعه دادن شبهه مندرج در قاعده‌درءوشمولیت آن بر وهم و گمان و شک،به عام بودن لفظ الشبهات استناد می نمایند و اینکه الشبهات جمع محلی به ال

ف و لام است پس هر شبهه ای به ماهوشبهه می‌بایستی مشمول حکم قاعده‌درء گردد ، نشات گرفته از یکی و مترادف دانستن شبهه یا دیگر مشترکات خود(وهم،ظن،شک)است حال آنکه عدم صحت این مدعا ثابت گردید .
د/ مجرای قاعده‌ درء؛ حقوق کیفری است که وظیفه اصلی آن صیانت از جان و مال و برقراری نظم وامنیت درجامعه و به تعبیری حفظ مصالح اجتماعی و منافع فردی است لذا این که قاعده‌ای بتواند به افراد اجازه دهد که به صرف احتمال و گمان ولو غیر معتبر بتوانند به مال و جان و حیثیت سایر افراد جامعه تعرض نمایند و با توسل به قاعده‌مذکورخودراازتحمل کیفر مستثنی نمایند برخلاف اهداف تاسیسی حقوق کیفری ودرتقابل باقانون مداری است.
اما در خصوص دو دیدگاه ظن معتبر به تجویز عمل ممنوعه و قطع و یقین مرتکب به جواز عمل باید اذعان داشت که در اصول فقه در خصوص ظنون،اصل عدم حجیت است و ظن ذاتاً حجت نیست ولی قابلیت آن را دارد که حجت شناخته شود،چون فرض این است که ظن تاب و توان آنرا ندارد که واقع را دقیقاً نشان دهد ولی از آنجا که ناظر به واقع است و احتمالی راجح و قوی می‌باشد و قابلیت آن را دارد که شارع احتمال خلاف آن را در برخی ظنون که از آنها تعبیر به ظنون خاص می شود نادیده بگیرد و آن را به جای قطع و یقین فرض نموده حجتش بداند.منظوراز ظنون معتبر، در کنار قطع و یقین مرتکب به جواز عمل به عنوان ملاک شبهه دارئه در نزد برخی از فقهاءعظام،امارات و قرائنی است که هر فردی در مواجهه با آنها به صحت و درستی اقدام خود علم و یقین پیدا می‌کند چنین دیدگاهی را نزد برخی اندیشمندان اصول فقه نیز می‌توان مشاهده کرد که معتقدند ملاک دراثبات حجیت ظنون معتبر نیز علم و یقین به حجیت آنها است ،در واقع ظنون خاص (یعنی امارات و ظواهر الفاظ و قول لغویون) فی حد نفسه نمی‌توانند معتبر و حجت بوده و ملاک ضابطه برای تحقق شبهه دارئه باشند بلکه زمانی موجب معاف شدن مرتکب عمل ممنوعه می‌گردند که اعمال

ممنوعه و غیر قانونی را در ذهن آنان قانونی و مجاز جلوه دهند و مرتکبین نیز با چنین تصور و اعتقادی دست به ارتکاب اعمال ممنوعه بزنند. و بناء عقلاء نیز بر عدم مجازات کسی است که با حسن نیت عملی را انجام دهد و هیچ سوء نیتی نداشته باشد و همانا کسی که بتوان گفت در ارتکاب عمل ممنوعه هیچ سوء نیتی ندارد کسی است که با اعتقاد به حلیت عمل آنرا مرتکب گردد.شاید براساس همین حقیقت باشد که آیت الله خویی در بیان ضابطه‌شبهه می‌گویند« ال

مراد بالشبهه الموجبه لسقوط الحد ، هو الجهل عن قصوراً و تقصیر فی المقدمات مع اعتقاد الحلیه حال الوطی و أما من کان جاهلاً بالحکم عن تقصیر و ملتفتاً الی جمله حال العمل حکم علیه بالزنا و ثبوت الحد» .
بنابراین ازمجموع مباحث قبلی می‌توان دیدگاه راجح راکه همانایقین مرتکب به جایز بودن عمل ارتکابی است بعنوان ضابطه‌تحقق شبهه پذیرفت.
۲ :دلالت قاعده درء بردارنده شبهه
در مباحث گذشته پیرامون مفهوم شبهه‌موجود در ساختار قاعده‌درء به تحقیق دست زدیم و آشکار ساختیم که در میان دیدگاههای مختلفی که در مورد ضابطه‌تحقق شبهه‌ قاعده‌درء وجود دارد ملاک ارجح ،‌قطع و یقین مرتکب به جواز عمل ارتکابی است ، رسیدن به چنین نتیجه‌ای اذهان را به بررسی و تحلیل اینکه شبهه مورد نظر شارع برای چه کسی ایجاد می شود ، قاضی، متهم یا هر دو؟سوق می دهد یااساساًآیا به صرف ادعای شبهه،می توان متهم را مشمول مفاد قاعده درءدانست یا اینکه دادرس نیز باید در وجود شبهه به اقتناع وجدانی برسد؟برای رسیدن به پاسخ سوالات مارالذکر چهار احتمال بیان گردیده که عبارتند از الف/ شبهه نزد متهم
ب/ شبهه نزد دادرس
ج/ شبهه نزد متهم یا دادرس
د/ شبهه نزد متهم و دادرس
که به بررسی آنها می پردازیم .
۲-۱: شبهه نزد متهم
این اندیشه معتقد است که مقصود از قاعده عبارت از این می‌باشد که به خاطر شبهاتی که نزد مرتکبان حدوث پیدا می‌کند بایستی کیفر را از آنان مرتفع ساخت چرا که عمل مرتکب ملاک مجازات یاعدم مجازات است لذا همان عمل است که باید واجد شبهه یا فاقد شبهه باشد و کسانی همچون مرحوم اسماعیل صدر معتقدند که به دلالت کلام شارع:«ادرئواالحدودبالشبهات » سبب حد ثابت است و شبهه رافع آن می گردد در حالی که شبهه نزد حاکم مانع تحقق موضوع حد در خارج می شود پس ناچار باید گفت که مراد ؛ شبهه درمقام عمل است . برای این دیدگاه می‌توان در منابع فقهی مستندات فرآوانی ارائه نمود از جمله این روایات صحیحه‌ حلبی ازامام صادق(ع)و نیز صحیحه‌عبدالصمد بن بشیر( که در بررسی مستندات قاعده به هر دو روایت اشاره خواهد شد)اشاره نمود.ازسویی دیگرپذیرش ضابطه‌ی قطع و یقین مرتکب به جوازعمل ارتکابی بعنوان ملاک تحقق شبهه موید درستی این دیدگاه است که صاحب حقیقی شبهه متهم می‌باشد .
۲-۲: شبهه نزد دادرس
این عقیده صاحب حقیقی شبهه راقضات می داند چرا که مدعی است قاعده‌درء بصورت فعل امر « ادرئوا» بیان گردید و مخاطب چنین اوامری همچون « حدود را بواسطه‌ی شبهات دفع کنید » قضات می‌توانند باشند و هم آنها هستندکه صدورحکم واجرای کیفررادراختیار دارند. و همانا مفهوم قاعده این است که«ای قضات با عارض شدن شبهه از اعمال کیفر خودداری نمایید » چرا که گاهی بی‌آنکه متهم ادعای شبهه درعمل کند با دفاع اضطرار،اکراه،جهل به موضوع و;را مطرح نمای

د مجموعه‌ی ادله و قراین موجود در پرونده نمی‌تواند موجب اثبات حد شود در این وقت قاضی علم به وقوع عمل ندارد. زیرا بر او شبهه‌ای عارض شده است و نمی‌تواند با قناعت وجدانی حکم دهد.و یکی از مجاری اعمال قاعده اینجاست و این خود نمایانگر هویت صاحب شبهه است .از مستندات روایی این دیدگاه می‌توانبه روایت حلبی ازامام صادق(ع)اشاره کرد که«درباره‌ حکم مردی سوا

ل می‌کند که در حالی که لباسهای دیگران را همراه داشته دستگیر می شود و ادعا می‌کند که صاحب لباسها آنها را به وی بخشیده است حضرت می فرماید حد از وی برداشته می شود مگر اینکه بینه‌ای علیه وی به سرقت شهادت دهد که دراین صورت دستش قطع می شود»
۲-۳: شبهه نزد قاضی یا متهم
شبهه حسب اوضاع و احوال می‌تواند گاهی نزد دادرس دادگاه باشد و یا نزد متهم و این امر علاوه بر اینکه ازلفظ « الشبهات » که به نحو عام بکار گرفته شده قابل استنتاج است، با توجه به این که قانونگذار در این مقام حکم را بر نفس طبیعت شبهه وضع نموده است و قضیه بصورت حقیقیه است و صنف خاصی از شبهه اعم ازاینکه نزدقاضی یا متهم مورد نظر نیست. خود بردرستی این دیدگاه دلالت دارد و اساساً در کثیر مواقع شبهه عارض بر متهم ملازمه با حدوث شبهه نزد دادرس نیز دارد زیرا گاهی متهم در هنگام انجام دادن عملی دچار شبهه بوده و عمل را با شبهه مرتکب شده است و در دادرسی برای دفع عقوبت از خویش به این دفاع متوسل می شود بدیهی است در این موارد،وجودشبهه نزدمتهم موجب عروض شبهه بر دادرس نیز می‌شود و این دو ملازم یکدیگرند مثلاً اگر متهم ادعای نیسان،خطا و اضطرار کند و حاکم احتمال صدق متهم را بدهد بر وی نیز شبهه ایجاد می شود و سبب دفع حداز متهم می‌گردد.
۲-۴: شبهه نزد قاضی و متهم
این دیدگاه با نگرش به دو جنه‌اثباتی و ثبوتی درصدد احراز صاحب شبهه برآمده است و دیدگاهی جامع‌تر نسبت به موضوع دارد،و معتقد است هم دادرس و هم متهم شامل شبهه موجود در ساختار قاعده درء می باشند منتهی شخص متهم از بعد ثبوتی و دادرس نیزازجنبه‌اثباتی یعنی این دیدگاه نیز به ملازمه‌ شبهه عارض بر متهم بر حدوث شبهه نزد دادرس به نحو ضمنی اشاره می کند اما بین شبهه عارض بر متهم و شبهه حادث بر قاضی قائل به تمایزایست و در واقع معتقد است در قاعده‌درء حتماً باید شبهه‌ای در مقام اثبات شبهه متهم،نزد قاضی احرازگردد تا براساس آن شبهه دست به تحقیق و تفحص برای احراز صدق و کذب فعل و قول متهم( که درمقام دفاع به عارض شدن شبهه و جهل به رفتار و اعمالش متمسک شده)بزند. پس شبهه عارض بر قاضی زمانی است که در کمیت و کیفیت اقدامات متهم دچارتردیدمی گرددواساسا شبهه عارض بر دادرس به معنای عدم یقین در وقوع جرم با انتساب آن به متهم است برعکس شبهه موجود در ساختار قاعده که به معنای یقین به جواز عمل ارتکابی یا به تعبیری اعتقاد به جرم نبودن و ممنوع نبودن عمل ارتکابی است،بنابراین لازم نیست حتماً برای قاضی شبهه ایجاد شود تا مجازات را منتفی سازد. بلکه حتی اگر برای قاضی هیچ شبهه‌ای در مورد کمیت و کیفیت عمل مرتکب (متهم)وجودنداشته باشد لکن براو محرز شود که مرتکب (متهم)عمل را بواسطه‌ یقین واعتقاد بر

جواز و حلیت انجام داده است باید مجازات را ساقط نماید لذا این دیدگاه برای شبهه دادرس قائل به جنبه‌ثبوتی نیست.
۲-۵:نقدوبررسی دیدگاههای تعیین صاحب شبهه
غورسی در جوانب دیدگاهی که صاحب شبهه را قاضی و دیدگاهی که هویت صاحب شبهه را دادرس یا متهم(هر دو)می‌داند به نظر می رسد قاعده‌درءرااز مصادیق اصل برائت تلقی کرده‌اند و د

ر واقع برای قاعده‌درء وجود و مجرایی مستقل ازمجرای اصل برائت متصور نیستند و میان شبهه اصولی عملی و شبهه قاعده درء خلط گردیده است چرا که در بحث ضابطه تحقق شبهه دارئه عنوان گردید که شبهه عبارت است از قطع و یقیین مرتکب به جایز بودن عمل، حال آنکه چنین مفهومی را نمی‌توان از شبهه عارض شده بر دادرس دادگاه استنباط کرد و همانامفهوم شبهه قاضی عدم یقیین و یا تردید در وقوع جرم یا انتساب آن به متهم است و در چنین مواقعی دادرس می‌بایستی با توسل به اصل برائت اقدام به رهایی متهم نماید.لذا معتقدین به دو دیدگاه مارالذکر علاوه بر اینکه در فهم و استنباط مفهوم شبهه دچار اشتباه شده‌اند بلکه به نظر می رسد بین مخاطب قاعده درء و صاحب شبهه قائل به تفصیل نبوده‌اند این در حالی است که هر چند در حدیث نبوی « ادرئوالحدود و الشبهات » مخاطب و صاحب حکم حاکم مسلمین یا قاضی شرع است لکن ملازمه‌ای با اینکه ملاک پدید آمدن شبهه نیز خود او باشد ندارد.
اما در خصوص دیدگاه شبهه نزد متهم و قاضی نیز باید گفت این اعتقاد که شبهه عارض بر قاضی ناظر به مرحله‌اثبات است نه ثبوت قابل توجیه و پذیرش می‌باشدومستندات متعددی(که در باب اثبات قاعده درءمورداشاره قرارخواهد گرفت)موید این امر است که شبهه قاضی ناظر به مرحله اثبات است چرا که در این ادله حکم عدم مجازات بواسطه عدم آگاهی(جهل)متهم به حکم شرعی مطرح است نه جهل رسیدگی کننده بنابراین شبهه به لحاظ ثبوتی قطعاًباید برای مرتکب(متهم) حادث گردد.نتیجه پذیرش این امر رجحان دیدگاه شبهه نزدمتهم برسایردیدگاهها می باشد.موید پذیرش این دیدگاه را میتوان در مداقه پیرامون زمان تحقق شبهه ملاحظه کرد زیرا وقتی به ادله و تعابیری که در این باره وجود دارد مراجعه می‌کنیم مشاهده می شود ملاک شبهه هنگام اعتقاد و یقیین به جواز عمل و ارتکاب عمل ممنوعه به تصور مجاز بودن آن است چنانچه آیت الله خویی عبارت «حال الوطی » را در مقام بیان ضابطه‌شبهه دارئه آورده است و این خود نشانگر این است که شبهه هنگام ارتکاب جرم می تواند موجب سقوط مجازات گردد و همانا در زمان ارتکاب عمل ممنوعه نیز تنها شبهه عارض بر متهم می تواند مصداق پیداکند نه شبهه عارض بر دادرس.
۳: قلمروشبهه قاعده ‌درء
به لحاظ کاربرد گسترده‌ای که شبهه در نظام حقوق کیفری دارد و اساساً مجرای اعمال قاعده درء نیز وجود و احراز شبهه می‌باشد در این بند به بررسی دیدگاه فقهاء در خصوص میزان دلالت قاعده‌درء نسبت به شبهات حکمیه و موضوعیه ونیز شبهه قصوری و تقصیری وشبهه اکراه واضطرارومستندات روایی آنها خواهیم پرداخت تاازاین طریق کاربردفقهی–قانونی و درنهایت قضایی شبهه درمسیرصحیح خودقرارگیردوباروش عقلا و مبانی دین مبین اسلام که از عقلانیت کامل برخوردار است منطبق شود.

۳-۱:دلالت قاعده برشبهات حکمی و موضوعی
یکی از اصلی‌ترین مباحثی که در شمولیت یا عدم شمولیت محتوای قاعده‌درء پیرامون آن بحث و گفتگو میان فقهاء حادث گردیده همانا تسری یا عدم تسری اطلاق و عمومیت قاعده درء به نحو توأمان برهر دو شبهه‌حکمیه و شبهه موضوعیه است.
۳-۱-۱:شمولیت قاعده بر شبهه موضوعیه
عقیده‌کثیر علماء دلالت بر این دارد که شبهات موضوعیه بطور مسلم در دامنه‌ شمول قاعده‌ ادرئوالحدود بالشبهات قرار می‌گیرند،زیرا حتی اگر این قاعده وروایت هم نبود،به مقتضای اصول اولیه و قاعده‌ عقلی،تا موضوع احراز نشود حکم بر آن جاری نمی‌شود اثبات و احراز شبهه موضوعیه فرد مشتبه را از تحمل کیفر معاف می نمود چرا که براساس این قاعده‌عقلی برای اینکه اثر حکمی روشن شود باید موضوعی وجود داشته باشد.وجود موضوع علت است پس اگر علت منتفی بود معلول هم منتفی است و اساساً فعلیت حکم بستگی به این دارد که در عالم خارج موضوع محقق گردد. بنابراین اگر شخص آگاه به محتویات این ظرف مخصوص نبودوآن را سر کشید و بعد معلوم شد که این شخص خمر نوشیده است مجازاتی ندارد.چنانچه محقق خوانساری درجامع المدارک در بحث از حد شرب خمر می‌فرمایند: « أماالجهل بالموضوع أعنی المشروب فیسقط معه الحد ;» یعنی«اما جهل به موضوع یعنی مشروب با وجود آن حد مسکر ساقط می شود;»یا صاحب تحریر الوسیله در بحث از حد سرقت می فرمایند:« تعتبر فی السرقه و غیرها مما فیه حد،ارتفاع الشبهه حکماًأؤموضوعاً;» یعنی در سرقت و هر آنچه برای آن حدی است مرتفع بودن شبهه اعم از شبهه موضوعه یا حکمیه شرط می‌باشد.با مداقه در روایات وارده در باب شبهه می‌توان از سرایت قاعده درء بر شبهات موضوعیه مطلع گردید چنانچه در صحیحه‌عبدالصمد بن بشیر آمده است « عن ابی عبدالله(ع):ای رجل رکب امراً بجهاله فلاشیء علیه » همانطور که ملاحظه می گردد روایت مارالذکر عمومیت دارد و هر گونه جهلی چون موضوعیه و حکمیه و; را در بر می‌گیرد چراکه می‌گوید:«هر کس;عملی انجام دهد ;»واین عمل می‌تواند در حالت جهل به حکم یا موضوع باشد و متهم را از تحمل عقوبت رها سازد.

۳-۱-۲: دلالت قاعده برشبهات حکمیه :
غالباً قائلین به شمول قاعده‌درء بر شبهات حکمیه مستند خود را عمومیت کلمه الشبهات که در ساختار قاعده بطور عام استعمال شده است قرار داده‌اند لکن برخلاف شبهه موضوعیه در شبهات حکمیه بنابر رجحان اجرای حدود و حرمت تعطیل آنها و اصل وجوب تعلم احکام که ذیلاً به برخی از آنها اشاره خواهیم کرد فقهاء قائل به تفصیل گردیده‌اند.چنانچه در باب لزوم اجرای حدود در روایتی که از حنان بن سدیر که از امام صادق (ع) روایت شده آمده است امام باقر (ع) فرمود:حدی که در زمین اقامه شود بهتر از چهل شبانه‌روز باران است» و یا محمد بن قیس از امام باقر (ع) نقل کرده که ایشان فرمود:«یاام سلمه این حدی از حدود الهی است و نباید تضیع شود