مقاله مفهوم و مصادیق شرط نامشروع

توجه : به همراه فایل word این محصول فایل پاورپوینت (PowerPoint) و اسلاید های آن به صورت هدیه ارائه خواهد شد

  مقاله مفهوم و مصادیق شرط نامشروع دارای ۱۴۰ صفحه می باشد و دارای تنظیمات در microsoft word می باشد و آماده پرینت یا چاپ است

فایل ورد مقاله مفهوم و مصادیق شرط نامشروع  کاملا فرمت بندی و تنظیم شده در استاندارد دانشگاه  و مراکز دولتی می باشد.

توجه : در صورت  مشاهده  بهم ریختگی احتمالی در متون زیر ،دلیل ان کپی کردن این مطالب از داخل فایل ورد می باشد و در فایل اصلی مقاله مفهوم و مصادیق شرط نامشروع،به هیچ وجه بهم ریختگی وجود ندارد

بخشی از متن مقاله مفهوم و مصادیق شرط نامشروع :

مفهوم و مصادیق شرط نامشروع

عهد و پیمان از قدیم الایام مورد توجه و احترام انسانها بوده است و تاکنون نیز این سنت دیرین، پابرجاست. شرط ضمن عقد نیز به عنوان یکی از مصادیق عهد و پایبندی به آثار و عواقب آن که در واقع تجلی اراده طرفین است همواره مورد تاکید شرع و قوانین عرفی بوده است اما این بدان معنی نیست که اعمال اراده و خواست د وطرف معامله هیچ مرز و چهارچوبی نداشته باشد کنترل اراده ها و تمایلات سرکش تمام نشدنی و سیری ناپذیر با ابزار قانونی بی تردید موجب مفیدتر واقع شدن قراردادها در زندگی حقوقی و روابط اقتصادی جاری در جامعه است.

یکی از ابزارهای محدودکننده و کنترل کننده اراده افراد در مورد شرط لزوم همگامی آن با شرع و قانون به معنی عام است. در این بخش طی دو فصل مفهوم و مصادیق شرط نامشروع مورد بررسی قرار می گیرد. به طوری که در فصل اول شرط نامشروع از دیدگاه فقه امامیه و قانون مدنی و در فصل دوم مصادیق عملی شرط نامشروع در قراردادها را مورد مطالعه قرار خواهیم داد.

فصل اول

مفهوم شرط نامشروع از دیدگاه فقه امامیه و قانون مدنی
یکی از مسائلی که فقها در ضمن مباحث مربوط به عقود د گاه در رساله های مستقل به آن پرداختند مبحث شرط نامشروع است شرط نامشروع از منظر علماء به شرطی اطلاق می‎شود که بر خلاف کتاب و سنت باشد. در این فصل برآنیم تا در دو مبحث مشروحا به توضیح این امر بپردازیم در مبحث اول شرط نامشروع از دیدگاه فقه و در مبحث دوم مفهوم شرط نامشروع از دیدگاه قانون مدنی را به تفضیل به بحث خواهیم نشست.

مبحث اول

مفهوم شرط نامشروع ازدیدگاه فقه امامیه
شرع مقدس اسلام اگر چه بر اصول مسلمی مبنی بر لزوم پایداری مومنین بر تعهدات وفاداری آنان به شروط خویش پایه ریزی شده است لیکن لازمه وفاداری به شرط را مشروع بودن آن دانسته است. از اینرو چنانچه درعقد شرطی درج شود که با شرع مخالفت داشته باشد آن شرط فاسد است.
باید دانست که در صورت مشروعیت شرط براساس اصل لزوم پایبندی به عهود چنانچه وفاء به شرط مستلزم انجام فعلی باشد. انجام آن واجب و اگر مبتنی بر ترک عملی باشد ترک فعل مشروط بر مشروط علیه لازم می‎شود. اما اگر مفاد شرط انجام فعل نامشروعی باشد مانند شرب خمر و یا ترک عمل واجبی باشد مانند ترک نفقه زوجه دائمی بدون عذر موجه، چنین شرطی به واسطه

مخالفت با شرع مفاسد می‎باشد. اما چنانچه موضوع شرط از اموری باشد که شارع آن را نهی ننموده و در مورد آن امری نیز نداشته باشد اشتراط آن اعم از اینکه فعل باشد و یا ترک فعل جائز است زیرا چنین شرطی مخالف کتاب و سنت نیست. به عبارت دیگر هر شرطی که دلیلی از سوی شارع بر وجوب یا ترک آن نباشد مانعی در اشتراط آن وجود ندارد.

در خصوص مشروع بودن شرط یعنی لزوم عدم مخالفت آن با کتاب و سنت روایاتی از ائمه معصومین سلام الله علیهم وارد شده است که بعضی از آنها عینا نقل می‎شود:
۱- محمد بر یعقوب عن عده من اصحابنا سله بن زیاد و احمد بن محمد جمیعا عن ابن محبوب عن عبدالله بن سنان عن ابن عبدالله (ع) قال: «سمعته من اشترک شرکا مخالفا للکتاب الله فلایجوز له و لا یجوز علی الذی اشترک علیه و المسلومن عند شروطهم مما و افق کتاب الله عزوجل»

عبداله بن سنان از امام صادق نقل نموده که حضرت می فرموده: کسی مجاز نیست که شرطی مخالف کتاب و سنت مورد اشتراط قرار دهد همچنین کسی مجاز نیست که چنین شرطی را بپذیرد. مسلمان باید به شروط مورد توافق خود در آنچه که موافق کتاب و سنت است پایبند باشند
۲- و باسناده (محمد بن یعقوب) عن الحسین بن سعید بن النصر بن سوید عن عبدالله بن سنان عن ابن عبدالله (ع) قال: «المسلمون عن شروطهم الاکل شرط خالف کتاب الله عزوجل فلایجوز»
اما صادق علیه السلام می فرمایند: مسلمین باید به شروط مورد اشتراط خود وفادار باشند مگر در صورتی که آن شرط مخالف کتاب و سنت باشد که دراین صورت عمل به شرط جائز نیست.
۳- صحیحه نبوی عن ابی عبدالله (ع): «من اشترک شرکا سوی کتاب الله عزوجل فلایجوز ذلک ولاعلیه»

امام صادق ازنبی مکرم اسلام نقل فرمودن که: جائزنیست که کسی بر خلاف کتاب خداوند متعال شرطی را مقرر نماید همچنین مشروط علیه نیز مجاز نیست که چنین شرطی را بپذیرد.
۴- موثقه اسحاق بن عمار عن امیر المومنین علیه السلام: «من شرط لامراته شرطا. فلیف به لهافات المسملین عن شروطهم. الا شرطا حرم حلالا اواحل حرما»
امیر المومنین فرمودند: کسی که شرطی را به نفع همسرش (درضمن عقد مقرر می دارد) باید به آن وفا کند زیرا مسلمین به شروط خود پایبندند مگر اینکه به واسطه آن شرط حرامی حلال و یا حلالی حرام گردد.

گفتار اول

مفهوم لغوی و اصطلاحی «شرط»
«شرط» درلغت لازم گردانیدن امری یا چیزی در بیع یا درهر عقدو پیمانی، ملزم ساختن یا ملزم شدن به چیزی در هنگام معامله است و همچنین گفته شده است شرط به معنی الزام و تعلیق چیزی به چیز دیگری است که جمع آن شروط می‎باشد بعضی ازعلماء حقوق شرط را به شرایط نیز جمع بسته اند.

در ترمینولوژی حقوق شرط اینکه تعریف شده است:
حقوق مدنی:
الف) امری است محتمل الوقوع درآینده که طرفین عقد یا ایقاع کننده حدوث اثر حقوقی عقد یا ایقاع را کلا یا بعضا متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نمایند.
ب) وصفی که یکی از طرفین عقد وجود آنرا در معامله تعهد کرده باشد بدون اینکه آن وصف محتمل الوقوع در آینده باشد.
فقه:
در فقه «شرط» به معنی مطلق تعهد (اعم از ضمن عقد یا بطور مستقل و جدای از عقد) است به همین جهت شرط را به دو قسم تقسیم می کنند شرط ضمن عقد و شرط ابتدایی.

اصول فقه:
در اصطلاح اصول فقه شرط عبارت از هر امری است که وجود آن برای تحقق امر دیگری لازم باشد و در تعریف آن می گویند «الشرط مایلزم من عدمه و لایلزم من وجوده الوجود» یعنی شرط عبارت است از چیزی که اگر نباشد مشروط به وجود نمی آید ولی اگر شرط به وجود آید به تنهایی برای ایجاد مشروط کافی نیست.

علماء علم حقوق از جهات مختلف واژه شرط را دارای معانی متفاوت دانسته اند چنانکه بعضی شرط را در مفهوم مدنی امر محتمل الوقوع در آینده دانسته اند که طرفین عقد یا ایقاع کننده حدوث اثر حقوقی یا ایقاع را متوقف برحدوث آن امر محتمل الوقوع می کنند. همچنین آنرا وصفی دانسته اند که یکی از طرفین عقد وجود آنرا در مورد معامله تعهد کرده باشد بدون اینکه آن وصف محتمل الوقوع مربوط به آینده باشد که این معنا ناظر به شرط صفت است. همچنین در معنای فقهی شرط را به معنی مطلق تعهد اعم از ضمن عقد یا به طور مستقل و جدای از عقد می دانند و از منظر علم اصول فقه شرط عبارت است از چیزی که اگر نباشد مشروط به وجود نخواهد آمد اما اگر موجود باشد به تنهایی برای ایجاد مشروط کافی نیست.

آنچه مسلم است اینست که واژه شرط معانی گوناگونی دارد لیکن در اصطلاح یکی از دو معنای ذیل را افاده می‎کند.
۱- امری است که وقوع واقعه یا عمل یا واقعه حقوقی خاص به آن بستگی داشته باشد به عنوان مثال مطابق ماده ۱۹۰ قانون مدنی وجو دقصد و رضا اهلیت، موضوع و جهت مشروع، شرط صحت معامله هستند بدون اینکه هیچکدام از آنها با درستی و نفوذ عقد ملازمه داشته باشند.
۲- شرط، توافقی است که برحسب طبیعت خاص موضوع آن را با رضایت طرفین در شمار توابع عقد دیگری در آمده است شرط بدین مفهوم خود بر دو قسم است.

۲-۱) شرطی که بر حسب طبیعت موضوع آن خود التزامی مستقل نبوده و ناگریز باید از توابع عقد دیگری باشد مانند شرط صفت که مربوط به اوصاف معامله اصلی است.
۲-۲) گروه دیگر شرطهایی هستند که می توانند بعنوان قرارداد مستقل مورد توافق قرار گیرند. ولی دو طرف بنا به ملاحظاتی انرا تابع عقد ساخته اند و نام شرط بر آن نهاده اند. مانند وکالتی که ضمن عقد نکاح شرط می‎شود در این فرض آنچه مورد تراضی است عقدی مرکب از دو قرارداد است با این قید که یکی از آن دو جنبه اصلی و دیگری جنبه فرعی دارد آنچه بعنوان نظریه (شرط ضمن

عقد) شهرت یافته است معنای اخیر شرط است یعنی التزامی که ضمیمه تعهدهای اصلی عقد دیگر شده است که حدود و شرایط آن تعهدات را کامل ساخته یا آنها را تعدیل کرده است.
از دیدگاهی دیگر شرط دارای دو کاربرد مصطلح است یکی اصطلاح مورد استفاده علماء علم نحو که عبارت است از جمله ای پس از حرف شرط واقع می‎شود و دارای ادات مخصوصی است دوم اصطلاح مورد استفاده دانشمندان علوم عقلی است که به اعتقاد آنان شرط عبارت است از امری که نبودن آن نبود حاصل آید ولی وجود آن مستلزم وجود مشروط نیست.
قانون مدنی ایران تعریف مشخصی از شرط ندراد اما هر گاه در حقوق مدنی سخن ا

ز شرط به میان‌ می آید مقصود یکی از دو معنای ذیل است:
۱- امری است که ساختمان اصلی عقد یا تاثیر یکی از اعمال حقوقی و یا وقایع حقوقی به آن وابسته است بعنوان مثال ماده ۱۹۰ قانون مدنی اشعار می دارد که:
«برای صحت هر معامله شرط ذیل اساسی است»:
۱- قصد طرفین و رضای آنها
۲- اهلتی طرفین
۳- موضوع معین که مورد معامله است
۴- مشروعیت جهت معامله

ملاحظه می‎شود که هر کدام از امور مذکور به منظور تشکیل ساختمان اصلی عقد شرط اساسی محسوب می‎شوند و در صورت فقدان هر کدام از آنها عقد وجود خارجی نخواهد یافت و یا ماده ۴۷ قانون مرقوم که می گوید:
«در حبس اعم از عمری و غیرقبض شرط صحت است» واژه شرط به همین معناست بطوری که وجود خارجی واقعه حقوقی عمری و امثال آن وابسته به آن است.
۲- توافقی است که بر حسب طبیعت خاص خود از توابع عقد دیگری قرارگرفته است مانند شرط صفت که به موجب طبیعت خاص خود همواره از لوازم عقد اصلی است و یا بر اساس تراضی طرفین تابع عقد اصلی قرار داده شود مانند وکالت که ممکن است به اراده متعاملین تابع عقد بیع یا عقد نکاح و یا دیگر عقود منظور شود. در این قسمت ذکر یک نکته جهت پیشگیری از وقوع اشتباه ضروری است و آن این است که باید دانست «شرط» و «قید» دو اصطلاح متفاوت و دارای آثار متفاوت

هستند تفاوت اصلی این دو مفهوم در عدم استقلال قید از مقید و استقلال نسبی شرط از تعهد اصلی است بعبارت دیگر وجود مقید منوط به وجود قید است درحالی که وجود تعهد اصلی وابسته به شرط نیست بعنوان مثال اگر در ماده ۱۹۰ قانون مدنی معلوم بودن موضوع معامله را قید موضوع معامله بدانیم و نه شرط آن چنانچه قید وجود نداشته باشد مقید هم وجود نخواهد داشت یعنی اگر موضوع معامله مجهول باشد اساسا آن معامله وجود قانونی ندارد. در حالی که شرط یک چیزی عبارت است از ایجاد یک تعهد تبعی ضمن تعهد اصلی مانند شرطی که در ضمن عقد ‌آورده می‎شود

بدین ترتیب شرط به معنی الزام و التزامی است که جنبه تبعی و فرعی به خود گرفته و در ضمن عقد واقع می‎شود.
شرطی که در ضمن عقد مورد توافق قرار می‎گیرد آنگاه که از ناحیه مشروط له به آن نگریسته می‎شود بعنوان یک الزام مورد نظر است و زمانی که از نظر مشروط علیه به آن می نگریم به معنی التزام می‎باشد که به مقتضای آن می بایست یا حقی را به دیگری منتقل نماید یا فعلی را به نفع دیگری انجام دهد و یا از انجام عملی خودداری نماید.

اراده مشترک طرفین در هنگام انعقاد عقد مجموعه هماهنگ و یکپارچه ای را ایجاد می‎کند و آنچه در این مجموعه گنجانده می‎شود اعم از تعهدات اصلی و یا تعهدات فرعی و تبعی را باید جزیی از عقد دانست زیرا متعاملین قصد ایجاد مجموعه واحدی را نموده اند بنابراین بحث درباره شروط ضمن عقد نمی تواند امری جدا و کاملا مستقل ازعقد به حساب آید اما از آنجا که در حقوق همواره از شرط به عنوان یک امری تبعی نامبرده می شود و بین عقد و شرط و انگیزه اصلی بودن عقد و فرعی

محسوب شدن شرط فاصله ایجاد شده است خود نظریه خاصی را بوجود آورده است. رابطه عقد و شرط علی الخصوص در آنجا که یکی از آن دو مبنا به دلایلی فاسد باشند یکی از مباحث بحث انگیز و پیچیده حقوقی را تشثکیل می دهد.

گاهی قراردادی قابلیت این که به تنهایی و مستقلا واقع شود را دارد لیکن بنا به مصالحی بصورت شرط در ضمن عقد دیگری آورده می‎شود تا از امتیازات عقد اصلی استفاده نماید مثلا چنانچه عقد اصلی لازم باشد از آن کسب لزوم نموده و در شمار توابع آن درآمده و زندگی حقوقی خود را سپری نماید و چ بسا قراردادی در درون خود از چند قرارداد بالقوه مستقل تشکیل شده باشد که قرارداد بعنوان مرکز ثقل ایفاء نقش نماید. به عنوان مثال قراردادی به منظور طراحی و ساخت یک مجموعه ورزشی بین دو طرف به امضاء می رسد کارفرما بجهت اینکه از تخصص مقاطعه کار استفاده بیشتری ببرد ضمن عقد اصلی به او وکالت می دهد که زمین مناسبی را برای ایجاد کارگاه

خریداری نموده و مواد اولیه مورد نیاز را نیز فراهم نماید. مقاطعه کار نیز به منظور تحصیل سود بیشتر وکالت را می پذیرد و در اینجا که عقد وکالت می توانست بطور مستقل منعقد شود اکنون در قالب شرط از توابع عقد اجازه در آمده است و طبیعتا مقاطعه کار امین و نماینده کارفرما است ولیکن در این مجموعه کارفرما دیگر نمی تواند او را از وکالت عزل کند

زیرا وکالت بصورت شرط ضمن عقد لازم در آمده است. از یک سو شرط جزیی از عقد محسوب می‎شود و از سوی دیگر چون عقد لازم لازم الوفا است به تبع عقد اصلی نمی توان از مفاد شرط نیز سرپیچی نمود. بنابراین سرنوشت وکالت که از عقود جائز است و بطور طبیعی و به تجویز قانون هرگاه طرفین تمایل داشته باشند می توانند آن را فسخ یا اقاله نمایند به قرارداد اصلی پیوند خورده است بطوری که با انحلال عقد اصلی از بین می‎رود و تا زمانی که مقاطعه کاری موجود باشد وکالت نیز باقی خواهد ماند و الزام آور خواهد بود.
همانگونه که گفته شد شرط ضمن عقد همواره تابع عقد اصلی است این گونه رابطه آثار مهمی را در بر دارد که به مهمترین آنها ذیلا اشاره می‎شود.

۱- پیش از اینکه طرفین عقد اصلی را بر هم زنند هیچ کدام از آنها حق فسخ شرط را ندارد هر چند که شرط مورد نظر از عقود جائز بوده و در قالب شرط آمده باشد نظیر عقد وکالتی که در ضمن عقد بیع به صورت شرط ضمن عقد مورد توافق قرار گرفته است به این توضیح که هر گاه عقد وکالت که عقدی جائز است بصورت شرط در ضمن عقد بیع آورده شود تا زمانی که قرارداد بیع پا برجا باشد نه وکیل حق استعفا دارد و نه موکل می تواند وکیل را عزل نماید مگر آنجا که شرط به سود یکی از طرفین و ایجاد التزام ناشی از شرط برای یکی از طرفین باشد نه هر دو طرف معامله مثلا وقتی در ضمن عقد نکاح زوجه به زوج وکالت می دهد که ملک زوجه را مجانا به خود انتقال دهد چون ایجاد

التزام برای یک طرف و به سود طرف دیگر است زوج می تواند از این حق صرف نظر نماید.
۲- در صورتی که عقد اصلی بنا به جهتی فسخ یا اقاله شود شرط ضمن آن نیز به تبع عقد از بین خواهد رفت مثلا اگر در ضمن عقد نکاح شرط شود که زوجه در انتقال ملک مشخصی به خود یا دیگری که متعلق به زوجه است وکیل باشد با از بین رفتن علقه زوجیت میان زن و شوهر عقد وکالت نیز از بین می‎رود اما اگر انحلال عقد تبعی نیازمند تشریفات خاصی باشد با از میان رفتن عقد اصلی شرط ضمن عقد فاسد نمی گردد مثلا اگر در ضمن عقد اصلی انحلال عقد نکاح بصورت شرط

آورده شود با انحلال یا اقاله عقد اصلی نکاح از بین نمی رود زیرا بر هم زدن نکاح صرفا از طریق طلاق و با رعایت تشریفات آن امکان پذیر است.
۳- هر گاه ثابت شود که عقد اصلی از ابتدا بنا به دلایلی باطل بوده است. شرط ضمن آن نیز باطل خواهد بود.
۴- انحلال یا فساد شرط سبب فساد عقد اصلی نخواهد شد مگر در صورتیکه شرط فاسد از شروط مفسد باشد یعنی شرط خلاف مقتضای عقد باشد یا موجب مجهول شدن عوضین باشد و با باعث نامشروع شدن جهت معامله گردد.
با توجه به آن بیان شد بطور خلاصه می توان گفت که شرط تعهدی است که در ضمن تعهد دیگری قرار می‎گیرد که در اثر آن رابطه ای بین این دو تعهد ایجاد می شخود و شرط صورت تبعی به خود می‎گیرد و جز مورد اصلی که همان عقد است می گردد. بنابراین لازم است تا به این گونه شروط وفا

شود مگر اینکه وفای به آن بدلایلی واجب نباشد.
حال که در اثر بستگی و رابطه ای که بین شرط و تعهد اصلی پدید می‎آید و درحقیقت از لحاظ معنوی شرط جز مورد معامله اصلی می‎شود این امر دو پرسش را در مقابل روی ما قرار می دهد:
۱- آیا باید تعهد تبعی نیز همانند عقد اصلی دارای شرایط اساسی مورد معامله باشد یا خیر؟ در پاسخ به این سوال می توان گفت همانگونه که از ماده ۲۳۲ قانون مدنی استنباط می‎شود ۳ شرط برای صحت شرط ضروری محسوب شوند مورد تعرض قانون گذار قرار نگرفته اند. این امور به تفضیل

دربعضی از کتب فقهی مورد بحث قرار گرفته اند بنابراین براساس ظاهر مواد قانونی باید معتقد باشیم به این نکته که اگر شرط ضمن عقد فاقد هر کدام از امور مذکور در ماده ۲۳۲ قانون مدنی که غیرمقدور بودن نداشتن نفع و فایده عقلایی و نامشروع بودن باشد باطل است و در غیر این موارد بدلیل عدم تصریح قانون گذار نمی توان شرط را باطل دانست.
۲- اما در پاسخ به این سوال که آیا بطلان شرط در اثر عدم رعایت شرایط اساسی صحت معامله موجب بطلان تعهد اصلی است یا خیر؟ باید گفته شود که وابستگی و رابطه معامله و شرط ضمن عقد را از دو منظر و دیدگاه می توان مورد بررسی و ملاحظه قرار داد:
۱- ارتباط و وابستگی شرط ضمن عقد به معامله اصلی:

دراین رابطه طرفینی شرط تابع معامله اصلی است و بطور طبیعی در صورتیکه معامله اصلی دچار اختلال و نتیجتا باطل شود شرط ضمن عقد نیز که موجودی تبعی است باطل خواهد بود.
۲- ارتباط و وابستگی معامله به شرط ضمن عقد:
اصلی بودن معامله و فرعی بودن شرط را کرارا متذکر شویم بر همین مبنا این مساله براحتی قابل درک است که بطلان موجود فرعی و تبعی علی القاعده نمی تواند موجب بطلان موجود اصلی شود به جهت اینکه وجود معامله منوط به وجود شرط نیست تا اینکه بطلان شط موجب اخلال در ارکان اصلی عقد گردد و یا باعث از بین رفتن لااقل یکی از شرایط اساسی صحت معامله شود که دراین صورت معامله بدلیل نداشتن شرایط صحت باطل شود مانند شرط مجهولی که موجب جهل به

عوضین شود و یا شرط نامشروعی که موجب نامشروع شدن جهت معامله شود. براین اساس قانون مدنی نیز در قالب دو ماده ۲۳۳ و ۲۳۲ بین این دو قسم از شروط تفاوت قائل شده است. در ماده ۲۳۲ شروط باطلی را ذکر نموده است که بطلان آنها به عقد اصلی سرایت نمی کند لیکن بطلان شروط باطلی که در ماده ۲۳۳ برشمرده شده است به عقد سرایت می‎کند.

گفتار دوم

مفهوم نامشروع و صور تحقیق آن

مفهوم نامشروع یکی از اوصاف وشرایطی است که در مباحث حقوقی و فقهی مورد تاکید و واجد آثار فراوانی است از جمله فقها امامیه در باب شروط ضمن عقد را متصف به این وصف بوده باشد را از درجه اعتبار ساقط دانسته و همواره۸ یکی از شرایط صحت شرایط را نامشروع نبودن آن می دانند که با تعابیر متفاوت بیان نموده اند.

هر کدام از متعاملین ممکن است در ضمن عقد راجع به همان عقد و یا متفرعات آن شرایطی را مد نظر داشته باشند که مایل باشند در ضمن آن قید نمایند اما آنها اختیار مطلق ندارند که هر شرط دلخواهی ر ابه عقد بگنجانند زیرا قانونگذار فقط اجازه درج شرط یا شروطی را به طرفین می دهد که خارج از چهارچوب پذیرفته شده قانون نباشد. قانون مدنی به صراحت در دو ماده ۲۳۲ و ۲۳۳ قانون مدنی شروط باطل و مبطل را ذکر نموده و در بعضی از مواد قانونی دیگر نظیر ماده ۲۷۷ همان قانون بطور غیرمستقیم به این امر پرداخته است.
یکی از شروطی که به موجب ماده ۲۳۲ قانون مدنی باطل بود ولی موجب بطلان عقد نمی‎شود شرط نامشروع است. وفاء به شرط نامشروع برای تعهد غیرمقدور و ناممکن است آنگاه که طرفین علیرغم آنکه می دانند که انجام امری قانونا ممکن نیست ولی آنرا در عقد نمی گنجانند بدیهی

است که نشان از این دارد که آنها علاقه چندانی به انجام شرط ندارند و اساسا در مسائل حقوقی انجام امری که قانونا امکان پذیرنیست و به منزله این است که واقعا قدرت بر انجام آن وجود ندارد و هنگامی که طرفین می دانند که اثری بر شرط مقرر به واسطه نامشروع بودن آن مترتب نیست اما با این حال در ضمن عقد ذکر می نمایند می توان چنین دریافت که آنها در واقع قصد انجام آنرا ندارند و بنابراین با باطل دانستن شرط نمی توان گفت که عقد بمطابق قصد مشترک آنها شکل نگرفته

است و بنابراین محکوم به بطلان است.
با عنایت به ماده ۱۰ قانون مدنی که مشعر به اصل آزادی قراردادها است طرفین قرارداد مجازند در روابط خصوصی خود قراردادهایی را منعقد نمایند و در ضمن آن تعهداتی را به نفع یا به ضرر یکدیگر درج نمایند لیکن‌ آنچه مهم است این است که این تعهدات باید در محدوده قانون و به عبارت دیگر مشروع باشند چرا که قاعده بطلان تعهد نامشروع بر شروط به عنوان یک تعهد تبعی نیز حاکمیت دارد.
آنچه مسلم است این است که چنانچه شرط مخالف شرع باشد و یا متضمن امری باشد که شرع مقدس آن را ممنوع نموده باشد باطل خواهد بود و به چنین شرط ضمن عقدی توجه نمی شود زیرا عمل کردن به شرط نامشروع ممکن نیست قانون نیز مشروط علیه اینگونه شروط را ملزم به ایفای

آن نمی نماید. بعضی از حقوقدانان معتقدند که منظور قانونگذار از بند سوم ماده ۲۳۲ قانون مدنی شرط خلاف قوانین موضوعه کشوری است در حالیکه از اطلاق آن چنین استنباط می‎شود که شرط نامشروع علاوه بر اینکه شرط خلاف قوانین موضوعه را شامل می‎شود شرط خلاف شرع به معنی اخص کلمه یعنی کتاب و سنت و همچنین شرط مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه و عرف را نیز در بر می‎گیرد. در این قسمت لازم است به چند نکته که مفید به نظر می رسد بطور خلاصه اشاره شود:
۱- امری که نامشروع باشد در عالم حقوق غیرمقدور تلقی می گردد و همانگونه که قبلا اشاره شد اینگونه شروط تحت حمایت قانونگذارنیستند و آنچه را قانون پشتیبانی نمی کند نمی توان آن حق را برآن نهاد ضمن اینکه علم و جهل متعاقدین نیز در این رهگذر بی اثر است.

۲- در این مقوله شرط نامشروع اعم از فعل و ترک فعل است مانند اینکه در ضمن عقد شرط شود که یکی از متعاقدین شخص محترمی را به قتل برساند و یا اینکه از دادن نفقه همسر دائمی خود با وجود همه شرایط امتناع نماید.
۳- قانون مدنی در مورد اینکه شرط نامشروع در قالب کدامیک از اقسام شرط (شرط صفت، فعل و نتیجه) می تواند محقق شود ساکت است و بطور مطلق در ماده ۲۳۲ آنرا باطل اعلام نموده است. لکین با توجه به دیگر مواد قانون مذکور می توان دریافت که هر سه گونه شرط (اعم از شرط صفت، شرط نتیجه و شرط فعل) می توانند از مصادیق شرط نامشروع باشند که به شرح آتی هر کدام را مورد بررسی قرار می دهیم:
الف) شرط فعل:
به عنوان مثال هر گاه متعاملین در ضمن قرارداد بیع شرط نمایند که خریدار شخص ثالث را مورد ضرب و جرح قرار دهد این شرط که شرط فعل است و به واسطه مخالفت با قانون ممنوع و نامشروع است چون ماده ۲۴۰ قانون مدنی اشعار می دارد: «اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع بشود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است کسی که شرط به نفع او شده است اختیار

فسخ معامله را خواهد داشت …» و از سوی دیگر قاعده «الممتنع شرعا کالممتنع عقلا» به روشنی دلالت بر فساد این شرط می نماید همچنین موضوع شرط ممکن است ترک فعل باشد به عنوان مثال بر مشروط علیه شرط شود که در محل کار خود که موظف به حضور است بدون دلیل حاضر نشود.

ب) شرط صفت:
ماده ۲۳۵ قانون مدنی مقرر می دارد:‌«هر گاه شرطی که در ضمن عقد شرط شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت»
بنابراین امکان اینکه شرط نامشروع شرط صفت باشد وجود دارد نظیر اینکه در عقد بیعی که موضوع آن تحویل مقداری گوشت می‎باشد شرط شده باشد که گوشت مورد نظر از نوع حیواناتی نظیر خوک تهیه شود.
ج) شرط نتیجه:
تحقق شرط نامشروع در قالب شرط نتیجه با توجه به تعریف شرط نتیجه و آثار آن نیازمند دقت بیشتری است.
شرط نتیجه آنگونه که درقانون مدنی تعریف شده است عبارت از «تحقق امری در خارج است» که خود به خود و به صرف اشتراط درضمن عقد و به محض انعقاد عقد ایجاد می‎شود مثلا اگر در ضمن عقد اجاره شرط شود که اثاثیه موجود در منزل مورد اجاره به ملکیت مستاجر در آید، به محض ایجاد عقد اجاره تملیک آن اموال به مستاجر حاصل می‎شود و نیازی به انجام بیع جداگانه و یا الزام موجر به تملیک نیست.