بررسی حق کسب و پیشه و مفهوم سر قفلی

فهرست مطالب                                 پنج
فصل اول کلیات ………………………………………………………………….۱
گفتاراول : تعریف سرقفلی …………………………………………………………۱
گفتار دوم: تعریف حق کسب وپیشه وتجارت ………………………………………۴
گفتار سوم: تفاوت حق سرقفلی با حق کسبه وپیشه وتجارت  …………………….6

فصل دوم : بررسی ماهیت حقوقی وفقهی سرقفلی  ………………………………….7
گفتاراول: سوابق تاریخی
بند اول: قانون تعدیل مال الاجاره مصوب ۱۳۱۷ ………………………………………۸
بند دوم : قانون سال ۱۳۳۹ ……………………………………………………………..۹
بند سوم : قانون  روابط مؤجرومستأجر سال ۱۳۵۶ ………………………………….۹
بندچهارم: قاون روابط مؤجرومستأجر سال۱۳۶۲ …………………………………….۹
بندپنجم : قانون روابط مؤجر ومستأجر سال ۱۳۶۵
بندششم: قانون  روابط مؤجر ومستأجر سال ۱۳۷۶

گفتار دوم : وضعیت سر قفلی وحق کسب وپیشه وتجارت ازنظر فقهی 
بند اول: نظریات امام خمینی  ……………………………………………………………11
بند دوم نظریات حضرت آیت الله خویی (ره) ……………………………………………۱۲
بند سوم : نظرآیت  الله سید علی حسینی سیستانی  …………………………………13
بند چهارم : نظرسید عبد الکریم موسوی اردبیلی
بند پنجم: نظیر میرزا جوادتبریزی
بند ششم: نظر سید مهدی موسوی شهری

فصل سوم : احکام سر قفلی وحق کسب وپیشه وتجارت 
گفتار اول : سر قفلی دررابطه مالک ومستأجر دست اول  ..
گفتار دوم: سر قفلی دررابطه مستأجر اول ومستأجردوم
گفتار سوم : مبلغ سرقفلی  …………………………………………………………………16
گفتار چهارم: نکاتی درباب سرقفلی  ……………………………………………………….17

فصل چهارم :دعاوی مربوط به سرقفلی وحق کسب وپیشه 
گفتاراول : موارد پرداخت کل سرقفلی به مستأجر
مبحث اول: تخلیه به لحاظ احداث بنا 
مبحث دوم: تخلیه به منظور احتیاج شخصی موجر
محبث سوم : تخلیه محل کسب برای سکونت 
گفتار دوم  : موردی که نصف سر قفلی  اسقاط می شود (انقال به غیر )
گفتار سوم : موارد اسقاط حق سر قفلی 
محبث اول : تخلیه به  لحاظ   تعدی و نفریط
مبحث دوم : تخلیه به لحاظ تغییر شغل
مبحث سوم : تخلیه به لحاظ عدم پرداخت اجاره بها 
مبحث چهارم : تخلیه به لحاظ تخلف از شرط
گفتار چهارم : گزارش کارگاه حقوقی درمورد سر قفلی 
منابع ومأخذ

مقدمه :                                  
به نظر می رسد در اماکن تجاری  در بسیاری ازشغلها محل کار برای شخص اهمیت زیادی دارد. به این صورت که وقتی شخصی مغازه ای  باز می کند بعد از یک مدت  اعتباری  پیدا می کند ، مشتریهایی پیدا می کندحق سرقفلی ناظر به همین حالت است یعنی حقی که برای صاحب مغازه در رابطه با مشتریها ومحل پیدا می شود. زیرا اگرمستأجر  محل کارش را تغییر دهد مشتریهای خود را از دست می دهد ومجدداً باید از صفر شروع کند .
سر قفلی مفهومی  متمایز از حق کسب وپیشه وتجارت است و آنچه در قانون روابط مؤجر ومستأجر موردبحث قرار گرفته حق کسب وپیشه وتجارت است نه سر قفلی. با توجه به اینکه فقها درمورد خلاف شرع  بودن این نهاد حقوقی حکمی نداده اند وقانونگذار  بعداز انقلاب این پدیده پذیرفته واغلب محاکم  حتی دیوان  عالی کشور هم حق کسب وپیشه وتجارت را موردحکم قرار داده اند ودرعرف تجّار  هم این مسئله پذیرفته است دراعتبار حق کسب وپیشه وتجارت تردیدی نیست .

چکیده
با توجه به اهمیتی که امروزه  حق سرقفلی  در املاک تجاری پیدا کرده است دراین  تحقیق و مورد بررسی  قرارمی گیرد این تحقیق به چهار فصل تقسیم می شود که درآن عناوین ذیل بررسی می شود .
در فصل اول تعریف سر قفلی وحق کسب وپیشه  وتجارت  وتفاوت این دوباهم مطرح شده است فصل دوم ماهیت  حقوقی وفقهی حق سر قفلی  را موردبررسی  قرار داده و سیر تاریخی  آن و آرای چند تن از فقها را درمورد سرقفلی  بیان می کند. فصل سوم به بیان احکام سر قفلی و حق کسب وپیشه وتجارت  می پردازد  ودر آن  به نکاتی  در مورد حق سر قفلی اشاره شده  فصل چهارم دعاوی مربوط به حق سرقفلی وحق کسب وپیشه رابیان می کند وموارد  اسقاط حق سر قفلی  وموارد پرداخت  سر قفلی  را بیان می کند  ودرنهایت گزارش کارگاه حقوقی درمورد حق سر قفلی بیان شده .

فصل اول : کلیات
گفتار اول : تعریف سرقفلی
« آقای دکتر لنگرودی  درترمینولوژی حقوق آورده اند  « پولی که مستأجر ثانی ( به معنی  اعم ) به مستأجر  سابق درموقع انتقال اجاره بلاعوض می دهد وهمچنین مستأجراول به  مؤجر مالک می دهد .» 
« تعریف آقای دکتر  لنگرودی  به معنای وسیع کلمه بیان شده  که علاوه  بر سرقفلی به معنی خاص ،  شامل حق کسب وپیشه هم می شود. ولی این تعریف دارای این حسن است که قائل به تفکیک بین سرقفلی وحق کسب وپیشه شده است . »
« حق سرقفلی « حقی است که بازرگانان وکاسب نسبت به محل پیدا میکند  به جهت تقدم در اجاره ، شهرت، جمع آوری مشتری وغیره ….»
« درفرهنگ دهخدا آمده است : « سرقفلی چیزی است که ازکرایه دار سرای یادکان بگیرند  و آن مزد گشودن قفل  است که داخل کرایه نیست .. حق آب وگل  یاحقی که مستأجر را پیدا آید دردکان ویا حمام ویا کاروان سرایی وامثال آن واوآن حق را به مستأجر بعد خود تواند فروخت.»
« مرحوم ناظم الامباء درفرهنگ نفیسی آورده است: وجهی که ازکرایه  داروخانه ودکان  علاوه بر کرایه دریافت کنند و آن نزدگشودن قفل است وداخل کرایه نیست .»
ناصر رسائی نیا معتقد است « سر قفلی  حقی است معنوی  شامل شهرت  محل تجاری  وموقعیت آن وتعداد مشتریان یاخریداران اتفاقی و رهگذر که  تاجر برای تقدم در اجاره ادامه فعالیت  تجاری خود در محل کار دارا می باشد  و این  نوع سر قفلی  مبنای حقوقی  دارد وقابل نقل وانتقال  به دیگران است همچون سایر حقوق معنوی  مانند اسم  تجارتی  ، علایم تجارتی خرید وفروش می شود ودرروابط مالک ومستأجر سابقاً حق سرقفلی  منشأ قانونی نداشت وباتوجه به عرف تجار معامله می گردید. لیکن درقانون  مالک ومستأجر که درخرداد ۱۳۵۶ تصویب گردید بجای سر قفلی  از حق کسب ویاپیشه ویاتجارت استفاده شده اما منظور آن مترادف  قرار دادن  حق سرقفلی  با حق کسب وپیشه  نبوده ».
« درماده  6 قانون  روابط مؤجر ومستأجر  مصوب ۱۳۷۶ آمده است : « هر گاه مالک ، ملک تجاری  خود رابه  اجاره واگذار نماید ، می توان مبلغی  را به عنوان  سر قفلی ازمستأجر  دریافت نماید .
همچنین  مستأجر می توانددراثناء مدت اجاره برای واگذاری  حق خود مبلغی  را از موجر ومستأجر دیگربه عنوان سرقفلی  دریافت کند  مگرآنکه درضمن عقد اجاره حق  انتقال  به غیر از وی سلب شده باشد .
تبصره ۱: چنانچه مالک سر قفلی  نگرفته باشد مستأجر بادریافت سرقفلی  ملک را به دیگری واگذار نماید پس از پایان  مدت اجاره  مستأجر  اخیرحق  مطالبه سر قفلی ازمالک را ندارد .
تبصره ۲: در صورتی که موجر به طریق صحیح شرعی  سر قفلی رابه مستأجر منتقل نماید ، هنگام تخلیه  مستأجر مطالبه سرقفلی به قیمت  عادلانه  روز را دارد .»
« باتوجه  به ماده ۶ قانون روابط مؤجر ومستأجر مصوب ۱۳۷۶ سرقفلی  ناظر به املاک تجاری است. بنابراین اگرشخصی ملک غیر تجاری را به اجاره بدهد مشمول مورد نیست. مگر اینکه درتشخیص ملک تجاری ملاک را تراضی طرفین بدانیم . درتشخیص اینکه ملک تجاری است یا غیر تجاری  سه مبنا به عنوان  ملاک  ومعیار  قابل تصور است : الف) اعلام مراجع  ذی صلاح  قانونی مانندشهر داری ب ) تراضی طرفین  عقد ، ج ) عرف .»
«دکتر کاتوزیان سر قفلی رادرمفهوم عام آن چنین تعریف می کند  « حقی است برمشتریان  دائم وسرمایه  تجارتخانه » وادامه می دهند که : « این حق رادرفارسی  «درسایه تجارت  » می توان  ترجمه کرد. ولی ، سرقفلی درحقوق ایران مفهومی  این وسعت ندارد. حق سرقفلی  که قانون روابط مؤجر ومستأجر از آن به « حق  کسب یا پیشه یا تجارت» تعبیر کرده : حقّی است که به موجب  آن مستأجر متصرف دراجاره  کردن محل کسب  خود بر دیگران  مقدّم شناخته می شود  ودر عرف بازار نیز وقتی  می گویند سرقفلی مغازه اش را فروخت  یعنی آن را تخلیه  کرد وبه دیگری  واگذار  نمود  واین مفهوم  شامل انتقال  سرمایه مستأجر ونام تجاری اونمی شود .» 
در هر حال مبلغ  یا مالی که به عنوان سرقفلی مستأجر، به مؤجر می دهد به موقعیت  محل، کیفیت بنا وتجهیزات عین مستأجر بستگی  دارد ودر نهایت مالک است که آنرا تعیین می کندومستأجر می تواند  آنرا قبول یا رد کند . مؤجر ملک تجاری  می تواند  هنگام  انعقاد  قرار داد اجاره  مبلغی  یامالی را به عنوان سر قفلی از مستأجر دریافت  کند . مستأجر نیز اگر حق انتقال به غیر از وی سلب نشده باشد  می تواند مبلغی یا مالی از موجر ویامستاجر  جدید  به عنوان  سرقفلی دریافت کند .
حق سر قفلی بستگی به محل  مورد اجاره ونوع استفاده از آن دارد . درتعیین میزان سرقفلی  طرفین  نقش اصلی دارند . دادگاه با جلب نظر کارشناس  رسمی نسبت به تعیین  آن اقدام  میکند البته  طرفین هم می توانند دراین موردبا یکدیگر تراضی داشته باشند. مالک می تواند سر قفلی رانگیرد وبه عبارت دیگرحق سرقفلی ذاتاً قابل اعراض واسقاط وتوقیف وضبط و ضمان است . » 
« سرقفلی حقی است که مستاجر برای تقدم دراجاره ی محل وادامه تجارت درمحل کار خوددارد. مبنای این حق مالی  براین اساس استوار است که موسسات تجاری اغلب اوقات درساختمان  هایی تاسیس  می شوند که مالکیت آنها متعلق به دیگران است ودر نتیجه  فعالیت تاجر آن محل دراثر پیدا شدن  مشتری ارزش مضاعفی  پیدا می کند پس این ارزش راباید سوای ارزش مادی آن ملک ومتعلق به کسی دانست که آن را به وجود آورده است ازطرف دیگر ادامه فعالیت تاجرکه آن را می توان به هرپیشه خدماتی یا حتی تولیدی        نیز تسری داد تا حد زیادی مستلزم  استقرار  او درمکان اولیه است. این حق به صاحب آن اجازه میدهد  ثمره فعالیت  خود را از مالک یا کسی که پس ازاوقصد  اجاره محل  را داردودریافت کند و همچنین اختیار تام مالک برای بیرون کردن مستاجر  را ازبین  می برد .»
« عناصر گوناگونی  مانند حسن  شهرت ، نام تجارتی  ،نوع کار ، کاردانی  تاجر ، سرمایه وانواع ماشین افزاز که اعتبار خاصی  رابرای یک شرکت  یاموسسه ایجادنموده  وموجب جذب مشتریان  می شود، امروزه  سرقفلی گفته می شود . تعریف سرقفلی  باتوجه به عناصر  متعدد تشکیل دهنده آن وتفاوت هایی که در انواع  تجارت ومحل های مختلف پیدا می کند بسیار مشکل  است ولذا ، اغلب آن راتوصیف می کنند. یکی  از قضات انگلیسی به نام MACNAGHTENLORD سر قفلی راچنین توصیف می کند« سرقفلی موضوعی است  که درتوصیف  بسیار ساده است ولی تعریف  آن مشکل است سرقفلی منفعت وامتیاز نام نیک، حسن شهرت، وارتباط یک  تجارت است  سرقفلی نیروی جاذبه ای  است که مشتری  رابه مغازه می کشدوآن چیزی است که یک تجارت  مستقر وقدیمی را از تجارت  جدید مشخص  می کند. به نظرمن اگر صفت مشترک برای همه موضوعات سرقفلی وجود داشته باشد، آن صفت  محلی بودن ( LOCAILTY) است زیرا سر قفلی  وجود مستقلی  نداشته  وفی نفسه استعداد بقاء ندارد . بلکه باید به یک شغلی پیوسته باشد. بااز بین رفتن تجارت  سرقفلی  نیزنابود می شود هرچه که عناصر آن باقی می ماند وممکن است دوباره  جمع آوری واحیاء شوند .»
«این حق راکه ممکن است در فارسی « مایه تجارت » ترجمه کرددارای عناصرگوناگونی است. بعضی ا ز این  عناصر مادی  است ( مانند کالای تجارتی  وافزار کار ) وبعضی دیگرغیر مادی ( مانند  حق تقدم  دراجاره  وعلائم  مخصوص تجار ) ولی ، عنصراساسی  آن حفظ مشتریان تاجرو درنتیجه حقی است  که اودراثر کاروفعالیت وامانت  خود بدست آورده و سایر عناصر  از توابع این حق اصلی است. درهر حال حق سرقفلی ازعناصر مختلفی تشکیل میشود ،  که بعضی منقول وبعضی دیگر غیرمنقول است . برای مثال،  پولی  که تاجر در برابر فعالیت وحسن شهرت خود می گیرد ، ناشی ازیک حق منقول است وحقی که او برمورد اجاره دارد  باید غیرمنقول  دانسته شود  ، برای تشخیص این حق بایددیدتابع کرامیک از عناصرتشکیل  دهنده  آن است . »
« اما سرقفلی  را باتوجه به قانون  سال ۱۳۷۶ می توان  چنین تعریف کرد:     « وجهی است که مالک محل تجاری  در آغاز اجاره علاوه بر اجور،از مستاجر  می گیرد  تا محل رابه اواجاره  دهدیا مستاجری که حق انقال  به غیر  داردوبه موجر سرقفلی  پرداخته درقبال انتقال  منافع  به مستاجر دست دوم ازاو دریافت  می کند و یا مستاجری  که به موجب شروط ضمن عقدامتیازاتی  دارد که مانع  از تخلیه عین مستاجره به وسیله موجراست، درقبال اسقاط این  امتیازات  واسترداد  مورداجاره  به مالک ازوی می گیرد »  به این ترتیب  سرقفلی پدیده ای  است ناشی از اعمال  اراده آزاد طرفین  عقد اجاره  وایجاد آن به هیچوجه جنبه قهری وخود به خودی  ندارد وقوای  عمومی هم  به هیچ عنوان درایجاد یاتعیین میزان آن دخالتی ندارد .»

گفتار دوم :
 تعریف حق کسب وپیشه  وتجارت
« درلغت نامه ها  وکتب فقهی وحقوقی متقدمین  فرکسری ازحق کسب وپیشه  وتجارت  نمی توان یافت ، زیرا مفهوم این پدیده  درنظام اقتصادی  وقضایی  ایران دردهه ۱۳۲۰ تحقق یافته است وپیش ازاین هر چند درنظامهای  حقوقی  خارجی  وجود داشته ، درایران  مورد قبول  نبوده. عنوان شرعی آن نامعلوم  وحلّیت  آن نیز مورد مناقشه بوده است واین مناقشه  تا مورد نظر مجمع تشخیص مصلحت نظام ادامه داشته .» 
« بعضی ازحقوقدانان ازجمله دکتر کاتوزیان بین مفهوم سرقفلی وحق کسب وپیشه وتجارت قائل  به وحدت مفهوم شده و آورده اند «حقی برمشتریان دائم سرمایه  تجارتخانه  » تعریف دکتر کاتوزیان صرفنظر از ابهام واجمال دارای این اشکال است  که نقش موقعیت  ومحل کسب وهمچنین نوع استفاده ، اعتبار و ارزش حق کسب وپیشه وتجارت بیان نشده است وهمچنین بین مفهوم سرقفلی و حق کسب وپیشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده اند.» 
« بعضی از جمله آقای  لنگرودی  در معنی  محدود تر گفته اند : «  حقی که به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره  کردن محل کسب خود بر دیگران  مقدم شناخته می شود . » 
« این تعریف هم منصرف  به مورد ی است که مدت اجاره تمام شود ومؤجر بخواهد  آن را به کس دیگری اجاره دهد بنابراین مستأجر اول بخاطر  داشتن  این حق بر دیگران  مقدم است اما شامل  موردی که مستأجر بدون اینکه مدت  اجاره اش تمام شود بااذن  مالک حق کسب وپیشه وتجارت خود را به دیگران  انتقال دهد نمی شود .» 
« حق کسب وپیشه وتجارت خود به خود مالیت ندارد  وبه تنهایی قابل مبادله  نیست یعنی مستاجر نمی تواند  هم منافع عین مستأجره را برای خود نگه دارد وهم حق کسب وپیشه وتجارت رابرای خودنگه دارد وهم حق کسب وپیشه وتجارت را به غیر منتقل کند وعوض آن را بگیرد بلکه باید هر دورا باهم نقل کند .» 
« باید پذیرفت که امروزه دو مفهوم «سرقفلی» وحق کسب وپیشه وتجارت » بخصوص درنزدعوام به شدت  به هم آمیخته است . عنوان « حق کسب پیشه وتجارت  » نتوانسته است جایی در عرف تجارت یا نزد حقوقدانان  برای خودباز کند ، امروزه همه این حق را «سر قفلی»  می نامند واگرکسی بخواهد حق کسب وپیشه وتجارت رابه دیگری بفهماند باید آن را به سرقفلی بر گرداند. درتجارت امروز کار دانی وسرمایه تاجر ونوع کاری که انجام  می دهد بیش ازخصوصیات اخلاقی او اهمیت دارد. ممکن است مشتریان  تجارتخانه ای صاحب آن رانشنالند ولی  به دلیل اعتماد  به نام تجاری وفعالیت وسرمایه باشند که کالای مورد نیاز شان را از فرآورده های آن تهیه کند  چنان که کسی اتومبیل شورلت می خرد نظری  به امانت یا زیبایی ودینداری ونوع دوستی  مدیران موسسه  ندارد بلکه برای او علامت تجاری یا صنعتی آنها  اطمینان بخش است . »
« درواقع مشتریان دائم به سرمایه  ، کالای تجارتی ، نوع افزار وآلات بیشتر از شخصیت تاجراهمیت  می دهند درحالی که مشتریان مدنی ، مانند  کسانی که به پزشکی یا وکیل دادگستری رجوع می کنند به اعتبار صلاحیت  ، حسن رفتار ، اخلاق ومعلومات خود اوست. به همین جهت رفته رفته  این فکر ایجاد شد که حقی را که  تاجر در برابر مشتریان  خود دارد باید درزمره حقوق مالی به حساب آورد . حقی که تاجر بتواند در آن تصرف کند و آن را به دیگران انتقال دهد. حق کسب وپیشه  وتجارت دارای عناصرگوناگونی است که پاره ای از این عناصر مادی  وپاره ای دیگرغیر مادی هستند وعنصر اساسی حق کسب وپیشه و تجارت حفظ مشتریان تاجروامتیازی است که دراثر کاروکوشش به دست آورده .»
« تعریف حق کسب وپیشه وتجارت » در قانون  1376 به این شرح می باشد :
« حقّی است مالی که به تبع مالکیت منافع برای  مستأجر محل کسب وپیشه وتجارت تحقق می یابد وقابلیت انتقال به غیر را توام بامنافع عین مستاجره دارد » .
به این ترتیب  ایجاد « حق کسب وپیشه وتجارت  » برای مستأجر محل کسب وتجارت  ،امر قهری وخود به خودی است  و ارتباطی به اراده طرفین ، و شروط ضمن عقد ندارد . البته بهتر است در همه این موارد  صفحه مافی را به کار ببریم ، زیرا ازتاریخ ۲/۷/۱۳۷۶ به بعد ، چیزی به عنوان حق کسب وپیشه وتجارت  به این صورت وبااین تعریف ، برای کسی ایجاد نشده نخواهد شد.»

 
گفتار سوم :
تفاوت حق سرقفلی باحق کسب وپیشه وتجارت
« 1- میزان ومقدار حق سر قفلی مشخص است  ولی میزان  ومقدار حق کسب وپیشه  تجارت قابل محاسبه  وپیش بینی  نیست . ممکن است درپایان عقد اجاره  به واسطه تخلفی ازجانب مستأجر کلاً ساقط شود یا اصلا چنین  حقی حاصل نگردد .
۲- حق کسب وپیشه وتجارت  تدریجی الحصول است وبه مرور حاصل می شود وممکن است  اصلا نیزچنین  حقی بوجودنیاید به عبارت دیگرمحتمل الحصول است و بستگی به عمل مستأجر دارد حال آن که حق سرقفلی  قطعی  الحصول است وبه محض پرداخت مبلغ یا مال از جانب مستأجر به مؤجر به وجود می آید .
۳- حق سر قفلی  قابل اسقاط  است زیرا با پرداخت مبلغی  ازطرف مستأجر محقق می شود ولی حق کسب وپیشه  جزء موارد    مالم یجب است هر چند برخی براین عقیده هستند که با انعقاد عقد سبب ایجاد شده و شرط  استحقاق، حسن شهرت است .
۴- حق سرقفلی به موجب  ماده ۶ قانون  روابط موجرو مستأجر مصوب ۱۳۷۶ ومنابع  معتبر فقهی  عبارت از مال یا مبلغی  است که مستأجر دربدو انعقاد  قرار داد اجاره به موجر می دهد وبا پرداخت  این مبلغ  استحقاق دریافت  معادل  عادله آن را درزمان  تخلیه پیدامی کند.  ولی حق کسب وپیشه وتجارت درحقیقت کسب شهرت ورونقی است که در ملک به واسطه  اقدام مستأجر به وجود آمده است. چه مالی ویا وجهی  که مستأجر به موجر داده باشد یانداده باشد .
۵- حق سر قفلی  قابل  ضمان  است ولی حق کسب وپیشه  قابلیت ضمان  راندارد .
۶- حق سرقفلی قابل توقیف  است ولی حق کسب وپیشه وتجارت قابل توقیف نیست .
۷- حق سر قفلی قابل واگذاری وانقال به غیر است ولی حق کسب وپیشه واگذاری به غیرنیست مگربه موجب درخواست تجویز انقال  منافع و صدورحکم دراین خصوص وباتفویض انتقال به غیر .
۸- حق سر قفلی با تخلف ساقط نمی شود ولی حق کسب وپیشه به صرف تحقق تخلف ساقط می شود .
۹- حق سرقفلی ذاتاً قابل اسقاط  ، توقیف ، ضبط وحتی ضمان است ، ولی درمورد حق کسب وپیشه این موارد مصداق ندارد . سرقفلی به مالک پرداخت می شود نه به مستأجر اول وهمچنین شهرت تجاری ورونق کسبی واعتبار صنفی برخلاف حق کسب وپیشه در سرقفلی تأثیری ندارد  وهمچنین  مالک می تواند سر قفلی رانگیرد وملک خود را اجاره دهد ولی نمی تواند بعداً از مستأجر سرقفلی مطالبه کند که این موارد  درحق کسب وپیشه  وتجارت مطرح نیست .»

فصل دوم: بررسی ماهیت  حقوقی وفقهی سرقفلی
گفتار اول : سوابق  تاریخی
« سابقه تاریخی ، «سرقفلی» بسیارطولانی  است ومبنای  آن توافق  طرفین است اما درمورد حق کسب وپیشه وتجارت  قضیه برعکس است این پدیده درحقوق ایران  ظهوری  ناگهانی  داشته  ودر یک  مقطع تاریخی خاص در حقوق  ما پدیدار شده .» 
« بعضی می گویند : « با تخریب  بخشی از تهران قدیم به نام سنگلج محلهای کسبی دراین منطقه نیز مورد تخریب قرار گرفت وکسبه مغازه های مزبور برای دستیابی  به محل های کسبی جدید با پرداخت  وجوهی علاوه بر مال الاجاره  به صاحبان املاک موفق شدند مغازه هائی  را در محل های مورد نظر خود اجاره کنند این  موضوع تدریجاً به صورت یک سنت در آمده و وجه مذکور به نام سرقفلی دربین  مالکین مغازه ها وکسبه وبعداً دربین مردم مشهور  گردید » .
« با پیشرفت شهرها  ورونق کسب وتجارت  بین مردم  این موضوع  نیزکم کم  جایگاه خاصی در بین مردم پیدا کرد به نحوی که هر محل کسب وپیشه ای که به اجاره داده می شد، یکی ازمسائل مطرح در آن حق سرقفلی و حق کسب وپیشه وتجارت بود . »
« لیکن درقوانینی که درسالهای ۱۳۳۹و۱۳۵۶و۱۳۶۲ به تصویب رسید ذکری از سر قفلی واحکام  مربوط به آن نشر. در قانون روابط موجر و مستأجر سال ۱۳۷۶حق سرقفلی  رسمیت یافت احکام و مقررات آن را تبین کردند . »

سیر قانونی  مربوط به روابط موجرو مستأجر:
بند اول : قانون تعدیل مال الاجاره مصوب ۱۳۱۷
« در اول دی ماه ۱۳۱۷ قانون راجع به تعدیل  مال الاجاره  ها به منظور حمایت از مستأجرین به تصویب رسید تا این زمان دیوان عالی کشور  مکرراً درآراء خود به غیر قانونی  بودن سرقفلی ( به مفهوم حق کسب وپیشه وتجارت نظر داده بود ».
« ماده ۱ قانون مزبورچنین  مقرر  داشت : « هر خانه ، وعمارت  مسکونی و اطاق وانبار ودکان ومغازه  وحمام مستقل » رامشمول آن قرار می داد ومقرر میداشت که اجاره این گونه  اماکن  در صورتی که مدت منقضی  شده باشد با تقاضای متصرف تا سه سال ازتاریخ اجرای قانون  قابل تجدید  است .
ماده ۲- این قانون  مقرر می داشت  « املاکی  که تخلیه  آنها برای  استفاده  سکونت  مالک یا اقریاء طبقه اول اوویا برای تغییر وضعیت  بنا لازم باشد مشمول ماده اول نیست واختلافات  مربوط به این  موضوع وهمچنین اختلافات مربوط به شرایط مقرر بین مالک و متعرف و مقالات قانون مدنی راجع به مستاجر و هرگونه اختلافی که جز مورد اجرای  این قانون  حاصل شود  برطبق  مقرراتی که وزارت دادگستری تعین وتنظیم می کند مرتفع     می شود .» 
«تنظیم این قانون کار دشواری بودوبرای مدت  سه سال تهیه و با کمال  احتیاط  به دست دادرسان  سپرده  شدتا در طول  زمان معایبی که داشت ظاهر شود وتجربه حاصل ازاجرای آن رابرای تجدید نظر در آن بکار برند . هدف این بود که اولاً کرایه خانه ها  ودکان ها که از عوامل  مهم گرانی است تا مدتی تثبیت وا زتخلیه  آنها جلوگیری  شودتا مردم  به اجاره های  طویل المدت  که درکشورهای  اروپایی معمول است عادت کنند  وازطرف دیگر مستقلات جدید از قانون معاف  باشند ، تا سرمایه داران  تشویق به ساختن  ساختمان بشوند  وبه این  وسیله نسبت به تثبیت وکاهش قیمت کالاهای ضروری  اقدام شود .» 

بند دوم : قانون سال ۱۳۳۹
« این قانون در ۱۲/۴/۱۳۳۹ به تصویب رسید .فصل پنجم این قانون مشتمل برمواد ۹ تا ۱۱درموردحق کسب وپیشه وتجارت است مواد ۱۷و۱۹ وتبصره  ماده ۲۳ قانون  نیز به همین موضوع مربوط است .
درماده ششم  این قانون  آمده است :« اجاره به منظور  سکنی یاتجارت  یا پیشه ویاکسب  ….» که این نحوه بیان  نشان میدهد قانون  قصد تفکیک  وتمیز عناوین  « کسب » و « پیشه » و«تجارت» را داشته. دراین قانون « حق کسب وپیشه وتجارت »  بطورعام ومطلق  موردشناسایی  قرارگرفت. ماده ۱۱ قانون عوامل موثر در میزان  این حقوق  طول مدت  اشتغال  وحسن شهرت مستأجر ، ذکر کردو سایرعوامل  یاچیزهایی هستند که قائم به محل هستند  نه شخص ویا از ارتباط قرار دادی موجرو مستأجرناشی می شود نه خصوصیات فردی مستأجر: »
« قانونگذار با شناسایی اصل حق مزایای برای مستأجر قائل شده بود. مثل حق تقدم مستأجر سابق در اجاره کردن ملک پس از تخلیه و نوسازی  وحق انقال به غیر. این مزایا  باتوجه  به واقعیات  عینی  فایده عملی  نداشت وامکان  استفاده مستأجر از آنها منتفی بود .»
« باتوجه به اجمال قانون قضات برآن شدند که پرداخت  حق کسب وپیشه  وتجارت منحصر به دو مورد ماده نهم نیست . بلکه به مستأجری هم که به علت تخلف از شروط اجاره نامه حکم تخلیه اش صادرمی شود  باید این حق را پرداخت زیرا این حق با انعقاد عقد اجاره برای مستأجربوجود می آید واستقاطه آن مستلزم وجود سبب قانونی است مجازات مستأجر متخفف تخلیه محل اجباری است ونمی توان مستأجر را بابت متخلف  به دو مجازات یعنی تخلیه محل واز دست دادن   حق کسب پیشه وتجارت محکوم کرد .» 

 
بند سوم : قانون  روابط مؤجر و مستأجرسال ۱۳۵۶
« مشکلات عملی ناشی از اجرای  قانون مالک و مستأجر مصوب  1339 منجر به تدوین وتصویب قانون روابط موجر و مستأجر ۱۳۵۶ شد درتهیه این قانون از اهل فن  کمک گرفته شده بود  ونواقص وابهامات آن اندک است .
این قانون  در مورد محل های  کسب و پیشه وتجارت  هنوز هم  قابل اجرا است وکلیه اجاره های منعقده شده نسبت به محلهای کسب قبل از تصویب قانون ۱۳۶۵ وکلیه عقود اجاره ای  که بعد از این قانون منعقد شود ، لکن در آنها از مستأجر وجهی به عنوان  سرقفلی دریافت شود یا بین طرفین سندرسمی تنظیم نشود ، مشمول قانون روابط موجرو مستأجر مصوب ۱۳۵۶ خواهد بود . » 

بندچهارم : قانون روابط  موجر و مستأجر سال ۱۳۶۲
« بعد از پیروزی انقلاب  و استقرار نظام اسلامی در ایران  ،تدوین  قانون جدید روابط موجر و مستأجرنیز در برنامه قوه مقننه قرارگرفت. شاید یک راه حل این بود که قانونگذار با فسخ قانون روابط مالک  و مستأجر ۱۳۵۶ ، قانون مدنی را که منطبق با مسائل شرعی است ، بر روابط مالک و مستأجر حاکم کند  اما خوشبختانه  قانون گذار از این محل خود داری  کرد وشروع به تدوین  قانونی  نمود که قانون ۱۳۵۶ الگوی آن بود . » 
کمیسیون استفتاآت شورای عالی قضایی درتاریخ ۱۷/۵/۱۳۶۳ به این سوال که اماکن پیشه وکسب مشمول قانون روابط موجر و مستأجر سال ۱۳۶۲ می باشد یاخیر ؟ چنین  پاسخ داده است .
« مجلس شورای اسلامی  با وجود تصویب قانون روابط موجر و مستأجر در تاریخ ۱۳/۲/۱۳۶۲ مقررات این قانون را به اماکن مسکونی منحصر نمودند وبه محل کسب وپیشه تسری نداده لذا قوانین قبلی دراین زمینه لازم الاجراست مگر آنکه طبق نظرشورای  نگهبان مخالف سریح فناوای حضرت امام باشد که در این  صورت قابلیت  اجرا نخواهد داشت » . 
« واقعیت  عملی موجود این است که فعلاً قانون سال ۱۳۵۶ حاکم برموضوع است  وعلیرغم تصویب ماده الحاقی سال ۱۳۵۶ گمان می رود نمی توان درمدت کوتاه انتظار فسخ آن را داشت. زیرا روابط  اقتصادی  ومصالح  اجتماعی اقتضاء چنین  تغییری را ندارد .» 

بند پنجم : قانون روابط موجرو مستأجر سال ۱۳۶۵
« ماده واحده  الحاق یک ماد ه به قانون ، روابط مؤجر و مستأجر مصوب ۱۵/۸/۶۵ مقرر می دارد :
« ا زتاریخ  تصویب  این قانون  کلیه اماکن  استیجاری  که با سند رسمی  ،بدون دریافت هیچگونه  سرقفلی  وپیش پرداخت به اجاره واگذار می شود ،در رأس انقضای  مدت اجاره ، مستأجر موظف به تخلیه آن می باشد مگر آنکه مدت اجاره با توافق طرفین تمدید شودو درصورت تخلف ،دوایر اجرای ثبت مکلف به اجرای مفادقانون هستند» . با تصویب  ماده الحاقی به قانون  روابط مؤجر و مستأجر مصوب سال  1362 سعی کرده است ضوابط عرفی را درموردمحل های کسبی وتجاری به قواعد شرعی نزدیک کند . درا ین قانون دو شرط  را برای اعمال  این ماده واحده  پیش بینی نموده . شرط اول اینکه  روابط مؤجر و مستأجر به موجب سند رسمی باشد ( شرط شکلی ) وشرط دوم اینکه مؤجر به هیچ وجه  از مستأجر چیزی نگرفته  باشد البته جز آنچه مسحق دریافت  آن است .» 
« در مورد شمول  یا عدم شمول این قانون نسبت  به محلهای  مسکونی  مناقشه وجود دارد ، لاکن درموردشمول  آن نسبت  به محلهای  استجاری  کسبی وتجاری  ، ظاهراً بحثی نیست.»
« از بررسی کلی سیر تاریخی  روابط موجرو مستأجر میتوان نتیجه گرفت  که روند قانون گذاری  بدواً از احترام به اراده  آزاد طرفین  ورعایت قاعده  تسلیط  شروع شده  سپس به جانب  تحدید حق مالکیت  دخالت  حکومت برای تنظیم جبری روابط طرفین  متمایل  وبا ردیگر  به جانب پذیرش  آثار اراده  آزاد طرفین سیر کرده است .
قانونگذار ناچار است که حافظ وحامی  حقوق ایجاد شده وثابت نیزباشد  واز اتخاذ  تصمیمات  شدید که باعث  ازهم گسیختگی  نظام اقتصادی  ومالی می شود  خودداری کند  ازهمین رو متن ماده الحاقی سال ۱۳۶۵ که یک  بازگشت  سریع وناگهانی  به ضوابط  شرعی وقانون  مدنی را دربر دارد  با دوشرط گفته شده تعدیل شده است» . 
 
بند ششم : قانون  روابط  موجرو مستأجر سال ۱۳۷۶
« این قانون در۱۳ماده تصویب  وبازگشت به قانون  مدنی داشت.  ماده  1مقرر می دارد: ازتاریخ  لازم الاجرا شدن این  قانون ،  اجاره کلیه اماکن  اعم از مسکونی ، تجاری ، محل کسب وپیشه ، اماکن  آموزشی ، خوابگاه های دانشجویی وساختمان های دولتی  ونظایر آن که با قرار داد  رسمی یا عادی منعقد  می شود تابع مقررات  قانون مدنی  ومقررات  مندرج دراین قانون  وشرایط  مقرربین مؤجر و مستأجر خواهد بود » . 
« به موجب ماده  6 قانون  1376حق سر قفلی  رسمیت یافت لیکن نسبت به حق کسب و پیشه وتجارت دارای ابهام و اجمال است وصرفاً اماکنی  که قبل از ۷۶ به اجاره واگذار شده به استناد ماده ۱۱ ازشمول این قانون  مستثنی شده است .» 
 
گفتار دوم: وضعیت سر قفلی  وحق کسب وپیشه وتجارت  ازنظرفقهی
« علیرغم  گذشت بیش از ده سال ازپیروزی انقلاب واسقترار نظام اسلامی درایران هنوز حکم  این  مسئله  به نحوی که رافع  شبهات باشد بیان نشده است وهنوزمناقشات حل نشده دراین مورد ادامه دارد. تقریباً جمیع   فقهای معاصر به حکم ضرورت درموردسرقفلی  وحرمت وحلیّت آن اظهار نظر کرده اند  که به ذکر بعضی می پردازیم » . 

بند اول : نظریات امام خمینی (ره)
درتحریرالوسیله،  هشت مسئله راجع به موضوع سرقفلی اختصاص داده شده است .
مسئله ۱-« اجاره کردن اعیان مستأجره خواه دکه ای  باشد یاخانه ای یا جزئی از آن موجب  حقی برای  مستأجر(نسبت به اعیان )به نحوی که موجر را از حق اخراج مستأجر، پس از پایان مدت اجاره محروم کند نیست . همچنین اگر طولانی شدن  مدت بقاء مستأجر وتجارتش  درمحل کسب یا خوشنامی    وقدرت تجارتی او باعث توجه مردم به محل کسب  اوشود ، هیچ حقی برای او نسبت به عین مستأجره ایجاد نمی گردد . آنگاه که مدت اجاره پایان یافت  بر مستأجرواجب است که محل را تخلیه وبه صاحبش تسلیم   کند . اگر علی رغم عدم رضایت مالک درمکان  مذکور  باقی بماند غاصب وگناهکار  خواهد بود . وضامن خسارت وارده برمکان است حتی اگر این خسارت ناشی از آفات    سماوی باشد . همچنین مستأجر باید اجرت المثل محل را تازمانی که آن را در تصرف دارد به مالکش تسلیم نکرده، بپردازد …

منابع و مؤاخذ
۱-    سر قفلی وحق کسب وپیشه وتجارت  درحقوق ایران وفقه اسلام ، بهمن کشاورز ، تهران ، انتشارات کشاورز  ،تهران  انتشارات کشاورز ،ج چهارم  ، سال ۱۳۸۲
۲-    حق سرقفلی ، حق کسب وپیشه وتجارت ، زهرا بهرامی  ،تهران ، موسسه فرهنگی  انتشاراتی  نگاه  بینه ،ج  اول، ۱۳۸۴ .
۳-    بررسی تحلیلی قانون جدید  روابط موجر  ومستاجر مصوب  1376 ،بهمن کشاورز ، تهران  ،انتشارات کشاورز ،ج چهارم ، سال ۱۳۸۴.
۴-    اموال ومالکیت  ناصرکاتوزیان  ،تهران ،ا نتشارات  میزان ، چاپ  هفتم  ، ۱۳۸۲
۵-    حقوق  تجارت، ناصر رسائی  نیا ،تهران  ، انتشارات  خیام ، چاپ اول ، پاییز۱۳۷۶.
۶-    ترینولوژی حقوقی ، محمد جعفر  لنگرودی  ،تهران ، کتابخانه  گنج ودانش ، چاپ چهاردهم ، ۱۳۸۳.
۷-    جزوه درسی مدنی  6 دکتر جواد خالقیان ،بهار سال ۱۳۸۴.
۸-    سرقفلی ،   پویا  ،دانشنامه آزاد ،دسامبر  2006 ، ص ۱.
۹-    نقل وانتقال  علامت تجاری  ، رضا وصالی محمود  ،قاضی  دادگاه تجدید نظر  ، مجله بازرگانی ، سال ۱۳۸۱.
۱۰- احکام  سرقفلی ، امیر مقامی ،برگرفته  از سایت( WWW.google. com)     .
۱۱-حق کسب وپیشه وتجارت  ( سرقفلی )گزارش کارگاه حقوقی  ، بررسی رای افزاری  ش ۱۹-۲۰/۴/۱۳۷۳
۱۲- سرقفلی  وحق کسب وپیشه چیست ؟ دکتر سیدمهدی  موسوی شهری ،  روزنامه همشهری ، ۱۳۸۵ ، برگرفته  ازسایت e( www.yahoo.com
۱۳-( سایت  e www.yahoo.com)
۱۴- قانون  مدنی درنظم کنونی ، دکتر ناصر کاتوزیان .
۱۵- قانون  روابط مالک ومستأجر .