ضمان ضم ذمه به ذمه آثار و احلام آن

توجه : به همراه فایل word این محصول فایل پاورپوینت (PowerPoint) و اسلاید های آن به صورت هدیه ارائه خواهد شد

 ضمان ضم ذمه به ذمه آثار و احلام آن دارای ۳۴ صفحه می باشد و دارای تنظیمات و فهرست کامل در microsoft word می باشد و آماده پرینت یا چاپ است

فایل ورد ضمان ضم ذمه به ذمه آثار و احلام آن  کاملا فرمت بندی و تنظیم شده در استاندارد دانشگاه  و مراکز دولتی می باشد.

توجه : توضیحات زیر بخشی از متن اصلی می باشد که بدون قالب و فرمت بندی کپی شده است

فصل اول: مفهوم

ضمان در لغت به معنای مختلف چون التزام، اشتمال، کفالت ، احتواءبه کار رفته است
قدر جامع همه این معانی قرار دادن چیزی در ضمن چیز دیگر است. وقتی گفته می‌شود مضمون کتاب، فرهنگی است یعنی کتاب مذکور حاوی و در بردارنده مباحث فرهنگی است. باید دانست قرائت ضمان با فتح اول (ضاد) صحیح است نه آنچنانکه به غلط مصطلح شده است و با کسر ضاد به کار می‌رود، زیرا ضمان یکی از مصدر ضمین می‌باشد که در هیچ یک از کتب لغت با کسر حرف اول نیامده است . به نظر می‌آید زمانی که این لغت وارد زبان فارسی شده است به جهت اینکه با لغت زمان اشتباه گرفته نشود حرف ضاد را کسر داده و آن را ضمان قرائت کرده اند که باید از این نوع استعمال پرهیز کرد
اما ضمان در اصطلاح فقه و حقوق اسلامی در دو معنا به کار می‌رود که در یک معنی اعم است و هر گونه تعهدی را در بر می‌گیرد. به این معنا که تعهد ضامن در پرداخت دین به مضمون له و همچنین تعهد محال علیه بر تأدیه دین محتال و نیز تعهد کفیل بر احضار مکفول، همه و همه مصداق ضمان در معنای عام و گسترده آن می‌باشند. چنانچه معنای ضمان به تعهد ضمان بر پرداخت دین به مضمون له محدود گردد آن را ضمان به معنای اخص گویند. در اصطلاح حقوق اسلامی هر گاه ضمان به طور مطلق به کار می‌رود بی آنکه قید اعم یا اخص داشته باشد مقصود معنای اخص آن است که در واقع قسمتی از معنای اعم است، زیرا ضمان در معنای وسیع خود علاوه بر ضمان در معنی اخص، حواله و کفالت را هم شامل می‌شود. در تعریف اصطلاحی ضمان میان اندیشمندان فقه اسلامی اختلاف نظر وجود دارد. برخی آن را تعهد به مال از ناحیه شخص بری‌الذمه دانسته اند و گروهی دیگر به اثر تعریف کرده و می‌گویند «ضمان عبارت است از نقل مال از ذمه مضمون عنه به ذمه من» . جمعی نیز بی آنکه بری‌الذمه بودن ضامن را قید تعریف بدانند ضمان را تعهد به مالی دانسته اند که در ذمه شخص دیگر ثابت است. قانون مدنی نیز به تبعیت از نظریه اخیر در ماده ۶۸۴ اعلام می‌دارد:«عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد.»
چه ضمان را به نقل تعریف کنیم و چه به التزام و تعهد شخص ثالث، یقیناً انشای اراده در تحقق آن دخالت دارد و چون مشهور فقیهان اراده متعهد و متعهد له را در تحقیق ضمان شرط می‌دانند این نوع ضمان به ضمان عقدی موسوم است. بر خلاف ضمانات و تعهدات دیگر که یا اساساً قصد و اراده در تحقق آن دخالت ندارد یا اگر هم با قصد صورت گرفته است قصد اولیه انشای تعهد و ضمان نبوده است بلکه موجب مثلاً به قصد تملیک منفعت عین در برابر عوض معامله کرده است که قهراً ضامن متعهد است مورد اجاره یعنی عین را به قبض مستاجر دهد
بدیهی است که این تعهد ناشی از عقد اجاره که ثانیاً و بالعرض به وجود آمده غیر از تعهدی است که شخص اولاً و بالذات برای خود ایجاد کند

فصل دوم:نظریه های فقهی و حقوقی

۶۸۴.۴ق.م
عقد ضمان عبارت است از این که شخص مالی را بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد متعهد را ضامن طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می‌گویند

الف- درباره ضمان به دو آیه از قرآن کریم استناد شده است
۱- آیه ۷۲از سوره یوسف :«ولمن جاء حمل بعیر»
۲- آیه ۴۰از سوره قلم :«سلهم ایهم بذلک زعیم»
از جمله فواید شش گانه و احکام دوگانه که در ذیل این آیه آورده شده مشروع بودن جعاله است و زعامت و ضمانت و کفالت مترادف دانسته شده است. (محمود شهابی ادوار فقه ص۱۲۴)

ب- دکتر ابولاقاسم گرجی
ضمان چیست؟ ضمان در لغت به معنای: کفالت، التزام، احتواء و غیره است. در اصطلاح فقهی در دو مورد به کار رفته است که مناسب است هیچکدام مخصوصاً معنای اول و دوم با معنای لغوی بر هیچکس پوشیده نیست
مورد اول- ضمان عقدی یا فقهی است و آن تعهد پرداخت دین دیگری است از ناحیه شخص بری‌‌الذمه . عقد ضمان در فقه در مقام بیان احکام همین نوع ضمان است (مقالات حقوقی ج۲ ص۲۴۵)

ج) محمد عبده بروجردی

قوام ضمان به چهار چیز است:۱- ضامن متعهد. ۲- مضمون عنه یا مضمون معه. ۳- مضمون له یا صاحب حق . ۴- حق مضمون که عبارت از مال است در ضمان و نفس است در کفالت. (ص۱۳۸) در فرق بین ضامن و حواله می‌نوسید که :«در مورد ضمان شخص دیگری را قبول نموده و خود را به جای او مشغول الذمه قرار می‌دهد و در حواله شخص دین خود را به دیگری محول ساخته و به این طریق خود را فارغ و ذمه دیگری را به جای خود مشغول می‌کند.» (همان مأخذ –
ص۵۳)

د) مصطفی عدل
از ملاحظه تعریف فوق فوراً معلوم می‌شود که قانون مدنی برخلاف آنچه که در حقوق اروپایی و نزد عامه معمول است عقد ضمان را نقل ذمه به ذمه قرار داده است و نه ضم ذمه به ذمه توضیح آنکه مطابق حقوق اروپایی و فقه عامه عقد ضمان عبارت است از عقدی که به موجب آن شخص ثالثی تعهد می‌نماید که اگر مدیون دین خود را ادا نکرد او تأدیه نماید. پس موافق این ترتیب ذمه ضامن ضمیمه و وثیقه ذمه مدیون اصلی شده و در مقابل دائن دو نفر موجود است که به ترتیب مسئولیت تأدیه طلب او را دارند، منتهای مراتب داین حق ندارند که در آن واحد به هر دو نفر رجوع نموده و طلب خود از هر دو وصول کند چه در این صورت دو معادل حق خود را دریافت می‌نمود و مضمون له حق رجوع به ضامن که مدیون تبعی است نخواهد داشت مگر در صورتی که به مدیون اصلی مراجعه کرده و نتواند طلب خود را از او وصول کند و به علت همین موجود بودن دو مسئول و امکان مراجعه به ضامن پس از رجوع به مضمون عنه است که این قسم ضمان را ضم به ذمه به ذمه می‌گویند. به عبارت اخری ضامن ضمیمه و وثیقه ذمه مدیون اصلی می‌شود. (حقوق مدنی- ص۴۳۲)

و) دکتر عبدالمجید قایم مقامی
چنانچه مالی که به طور ناروا ایفا شده توسط چند نفر مشترکاً دریافت شده باشد چون در حقوق ما اصل در ضمان : نقل ذمه به ذمه است‌(ماده ۶۸۴ق.م) و لذا مسئولیت تضامنی مستلزم وجود نص خاص می‌باشد و در مورد اشاره شده چنین نصی وجود ندارد علی هذا، دعوای استرداد باید علیه کلیه دریافت کنندگان به نسبت مساوی به عمل آید. (حقوق تعهدات ج۱ ص۴۰۱)

باب دوم
فصل اول: نظریه نقل و نظریه ضم
فصل دوم: اثر ضمان ضم نسبت به وثیقه، مالرهن و رهن
فصل سوم: آیا ضمان ضم عقد معوض است؟

فصل اول
نظریه نقل و نظریه ضم
در اثر ضمان عقدی میان اندیشمندان حقوق اسلامی اختلاف نظر وجود دارد. فقیهان امامیه اثر ضمان را نق ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن می‌دانند و فقیهان اهل سنت معتقدند که به سبب عقد ضمان ذمه ضامن در اصل دین یا در مطالبه به ذمه مضمون عنه ضمیمه می‌گردد. از این رو گفته می‌شود که مکتب حقوقی شیعه نظریه نقل را پذیرفته است و مکتب حقوقی اهل سنت نظریه ض را حتی برخی از فقیهان اهل سنت شرط برائت مدیون اصلی را در ضمن عقد ضمان با مقتضای آن مخالف دانسته و بر بطلان چنین ضمانی حکم کرده اند. گروهی دیگر علاوه بر اینکه اثر ضمان عقدی را ضم می‌دانند معتقدند در صورتی مضمون له می‌تواند به ضامن رجوع کند که مطالبه دین از مضمون عنه متعذر باشد. جمعی دیگر می‌گویند که ضمان عقدی سبب می‌شود ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه تنها در مطالبه ضمیمه گردد ولی اصل دین در ذمه مضمون عنه ثابت است و به ذمه ضامن ضمیمه نمی شود، در عین حال که مضمون له می‌تواند طلب خود را از مضمون عنه بگیرد یا از ضامن

گفتار اول: استدلال قائلین به نقل
فقیهان شیعه برای اثبات نظر خود به سه دلیل تمسک کرده اند
الف- روایتی از پیامبر گرامی اسلام (ص) نقل شده است که حضرت از اقامه نماز بر شخصی که مدیون از دنیا رفته بود امتناع کردند. اما پس از اینکه علی (ع) دین متوفی را ضمانت کرد نماز را اقامه نمود و علی را وعده به پاداش نیکو داد. بنابراین باید دین از ذمه میت به ذمه ضامن یعنی حضرت علی (ع) منتقل شده باشد تا پیامبر پس از ضمان و با فرض اینکه میت از دین بری شده است بر او نماز بخواند در حالی که چنانچه اثر ضمان باشد با وجود ضامن شدن علی (ع) باید دین همچنان بر ذمه مدیون باقی باشد و حضرت نیز به همان دلیل اول یعنی مدیون بودن میت از اقامه نماز بر او سر باز زند
ب- از حیث تحلیل عقلی اشتغال دو ذمه در آن واحد نسبت به یک دین و برای یک طلبکار قابل تصور نیست، چرا که یک دین نمی تواند در یک زمان در دو محل وجود داشته باشد. پس به ناچار باید قائل به نقل بود. اگر این استدلال را بپذیریم یقیناً شرط عدم برائت مدیون اصلی در عقد ضمان شرط خلاف عقل و فاسد خواهد بود. اما باید گفت که این سخن منطقی به نظر نمی رسد، زیرا نه تنها اشتغال چند ذمه به یک چیز و در یک زمان به نحو بدلیت اشکالی ندارد بلکه فقیهان و اندیشمندان حقوق اسلامی در موارد متعدد صحت آن را مورد تایید قرار داده اند. از جمله در تعاقب ایادی در دین غصب شده که در حقوق اسلامی ذمه همه غاصب‌ها به عین مغصوب در آن واحد مشغول است (ماده ۳۱۶ق.م) همچنین در وجوب کفایی نیز با وجودی که واجب یکی است ولی ذمه همه واجدین شرایط در زمان واحد مشغول است. بنابراین همانطور که اعتبار وجوب متعدد برای واجب واحد صحیح است ضمان متعدد برای مضمون واحد نیز معتبر خواهد بود و تفاوت تنها از حیث تکلیف و وضع وجود دارد
وانگهی اینکه وجود داشتن یک چیز در زمان واحد در دو محل جداگانه ممتنع است به امور حقیقی اختصاص دارد نه امور اعتباری که وجود شیء ادعایی و در عالم اعتبار است
علاوه بر این فقیهان امامیه در برخی موارد مانند ضمان عهده و ضمان اعیان مضمونه عملاً به ضم ذمه به ذمه قائل شده اند
ج- اجماع نیز یکی دیگر از ادله ای است که در مکتب حقوقی امامیه برای اثبات نظریه نقل بدان استناد شده است که به نظر می‌آید با توجه به مدرکی بودن و نیز غیر ممکن بودن تحصیل آن از قوت و استحکام چندانی برخوردار نباشد

گفتار دوم: استدلال قائلین به ضم
پیروان این نظریه که عموماً فقیهان اهل سنت هستند به دو دلیل استناد جسته اند
الف) اگر ضمان موجب برائت ذمه مضمون عنه گردد دیگر ضمان نیست و نام حواله بر آن صادق است. پس برای اینکه میان حواله و ضمان تفاوت باشد باید یکی را نقل بدانیم که همان حواله است و دیگری را ضم که به ضمان موسوم است، چه آنکه تفاوت در اسم و عنوان دلیل است بر تغایر در معنا
در پاسخ به این استدلال باید گفت که چنانچه اثر دو عمل حقوقی یکسان باشد هیچ ملازمه ای با اینکه آن دو عمل در اسم هم یکی باشند ندارد، زیرا آنچه که در ایجاد یک اثر حقوقی مهم است لفظ می‌باشد که در بحث ما همین که از لفظ ضمان استفاده می‌شود آثار ضمان بر آن مترتب خواهد گردید. و چنانچه لفظ حواله به کار برده شود آثار عقد حواله بر آن بار خواهد شد. همانطور که اگر صلح مفید بیع باشد هیچگاه استقلال خود را از دست نمی دهد و با بیع یکی نمی شود
ب) ضمان یک عقد توثیقی است و داین به واسطه آن اطمینان می‌یابد که می‌تواند دین خود را استیفا کند. حال اگر اثر ضمان نقل باشد این امر با وثیقه بودن ضمانت منافات پیدا می‌کند. درست مانند عقد رهن که پس از تحقق، دین همچنان بر ذمه مدیون ثابت است و تنها اثری که به وجود آمده است ایجاد اطمینان برای طلبکار به منظور بازپرداخت دین از سوی بدهکار است. در ضمان هم همین وضعیت وجود دارد. طلبکار هم می‌تواند طلب خود را از مدیون اصلی بخواهد و هم از ضامن، نه اینکه ذمه مدیون اصلی بر می‌گردد و فقط ضامن متعهد به پرداخت دین باشد. این استدلال نیز نمی تواند موجه باشد، چرا که اصل ادعا دلیل واقع شده است. یعنی در بحث ناقل بودن ضمان یا ضم بودن آن آنچه مورد اختلاف است همین وثیقه بودن ضمان می‌باشد . آری اگر توثیقی بودن عقد ضمان مفروض باشد آن وقت می‌توان گفت که اثر ضمان ضم است آن هم نه به این معنا که مضمون له به هر یک از ضامن و مضمون عنه که بخواهد رجوع کند، بلکه ابتدا باید به مدیون اصلی رجوع کند و در صورت امتناع و استنکاف او از تأدیه و نیز تعذر استیفا می‌تواند به ضامن رجوع کرده و طلب خود را از او ستاند. همانطور که در عقد رهن، مرتهن تنها زمانی می‌تواند طلب خود را از مال الرهن استیفا کند که راهن از ادای دین امتناع کند
ناگفته نماند این استدلال که واژه ضمان از «ض-م-م» مشتق است نه از «ضم- م-ن» به این معنا که نون زاید است، غیرمنطقی می‌باشد، زیرا اگر چنین فرضی درست باشد باید ضمان را با تشدید میم قرائت کرد. علاوه بر اینکه با ملاحظه سایر مشتقات ضمان و اینکه نون در همه آنها وجود دارد روشن می‌گردد که ادعای زاید بودن آن قابل توجیه نیست
وانگهی اگر قائلین به نظریه ضم بخواهند از راه تناسب معنای لغوی و اصطلاحی بر عقیده خویش استدلال کنند، با فرض اصلی بودن نون هم قابل تصور است . به این معنا که وقتی ضمان از ریشه ضَمِنُ باشد آن معنایی که زودتر به ذهن می‌رسد این است که ذمه ضامن در ضمن ذمه مضمون عنه باشد نه آنکه به جای آن و جایگزین ذمه او باشد