مقاله در مورد خاستگاههاى اختلاف در فقه مذاهب

توجه : به همراه فایل word این محصول فایل پاورپوینت (PowerPoint) و اسلاید های آن به صورت هدیه ارائه خواهد شد

 مقاله در مورد خاستگاههاى اختلاف در فقه مذاهب دارای ۱۲۶ صفحه می باشد و دارای تنظیمات در microsoft word می باشد و آماده پرینت یا چاپ است

فایل ورد مقاله در مورد خاستگاههاى اختلاف در فقه مذاهب  کاملا فرمت بندی و تنظیم شده در استاندارد دانشگاه  و مراکز دولتی می باشد.

توجه : در صورت  مشاهده  بهم ریختگی احتمالی در متون زیر ،دلیل ان کپی کردن این مطالب از داخل فایل ورد می باشد و در فایل اصلی مقاله در مورد خاستگاههاى اختلاف در فقه مذاهب،به هیچ وجه بهم ریختگی وجود ندارد

---

بخشی از متن مقاله در مورد خاستگاههاى اختلاف در فقه مذاهب :

خاستگاههاى اختلاف در فقه مذاهب

دیگر آن که در این اجراى قیاس حکم به همان گونه که در اصل بوده از آن تعدى داده نشده ,بلکه با نوعى تغییر به موضوع دیگر سرایت داده شده است , چه , مدت در بیع سلف جایگزین شرط قدرت بر تسلیم و وجود مبیع است تا به استناد این جایگزین بتوان در مدت مقرر به مبیع دست یافت , اما در فـرع این جایگزینى از میان رفته است .
توضیح مساله : دلیلى شرعى بر جوازبیع سلف به صورت مـدت دار رسـیده و از دیگر سوى سرایت دادن این حکم (جواز) به سلم حال تنها از این راه ممکن مـى شـود کـه حکم نص تغییر داده شود و این در حالى است که تغییردادن حکم نص باطل است .۲
اصـولا یـکـى از شـرطـهاى جواز بیع در همه بیعها این است که مبیع مورد بیع قرار گیرد و مال مملوک داراى قیمت و مقدور التسلیم باشد .
این حکم به اجماع وهمچنین به استناد نهى پیامبر از فـروش آنچه از انسان نیست ثابت شده است .
از دیگر سوى , دربیع سلم یا سلف مبیع یا معقودعلیه وجـود نـدارد و بـنـابـرایـن , طبق قاعده مى بایست این معامله باطل باشد .
اما شرع این معامله را, مـشـروط بـه این که مهلت دار باشد, تجویز کرده و همین مدت داشتن را جایگزین شرط قدرت بر تـسـلـیـم و وجـود خـارجى مبیع قرار داده است , همان گونه که در اجاره منفعت جایگزین عین مـى شود .
بدین ترتیب مدت داشتن شرط بیع سلف شده است ,نه به واسطه خود آن , بلکه به عنوان جـایـگـزیـنـى بـراى یـکى از شرطهاى جواز بیع یعنى قدرت برتسلیم مبیع .
از همین جاست که مـى گـویـیـم عـلت یابى براى حکم جواز در بیع سلف به گونه اى که در عمل به ابطال این شرط بـیـنـجامد نادرست است و چنین علت یابى سرایت دادن حکم نص به موضوع غیر مذکور در دلیل نـیـسـت .

بـلـکـه ابـطـال حـکـم نـص و اثـبـات حـکـم دیگرى براى فرع است که نص شامل آن نـمـى بـاشـد, ((۱۳۳۰)) چـه , آنچه نص آن را در بردارد جایگزین کردن مدت براى شرط قدرت بر تسلیم است , در حالى که در فرع چنین چیزى وجود ندارد.
بـه گـمان نگارنده همان دیدگاهى که حنفیه و موافقانشان اختیار کرده اند گزیده تر مى نماید, زیـرادلـیـل شـرعـى در ایـن مـطـلب ظهور دارد و به وضوح بر این دلالت مى کند که مدت یکى ازشرطهاى درستى سلف است .

افزون بر این , اگر معامله سلف حال باشد فایده اى عملى برتشریع رخـصـت بـار نـخواهد شد, چه , در این صورت هیچ دلیلى وجود ندارد که انسان از عقدبیع روى بگرداند و عقد سلف انجام دهد.
بـه طـور خـاص , بـرخـى از شـافـعـیـه بـراى صحت سلم حال این را شرط دانسته اند که مبیع یا معقودعلیه در هنگام عقد معدوم نباشد.
قیاس در اسباب , شروط, و موانع
فقیهان و اصولیین در جواز قیاس در اسباب , شروط و موانع اختلاف کرده اند: بـیـشـتـر شـافـعیه , برخى از حنفیه و موافقان این دو گروه بر این نظر شده اند که قیاس در این مواردجایز است .
در بـرابـر کـسـانـى دیـگـر چـون آمـدى کـه از شـافـعـیه است , و یا بیشتر فقهاى حنفى مذهب گفته اند:قیاس در این موارد جایز نیست ((۱۳۳۱)) .
گـروه اخـیر چنین دلیل آورده اند که حکمت [یا همان علت در قیاس ] امرى ضابطه ناپذیر است و نـمـى توان آن را به طور دقیق مشخص و محدود کرد, چه , حکمت مقدارهایى از نیاز و نیازچیزى نسبى و غیرثابت است .

از دیگر سوى آنچه بدرستى ضابطه پذیر و مشخص مى باشداوصاف است و از هـمین روى نیز حکم بر سبب خود مترتب مى شود, خواه حکمتى باشد وخواه نه , چونان که دست دزد را مى برند, هر چند اموالى مسروقه را در اختیار داشته باشد و به مالکش برگردانده شود, و یا بـر زنـاکـار حـد جـارى مـى کنند, هر چند ثابت شود که اختلاط نسب نیز صورت نپذیرفته است .
بـنـابراین , اگر در اسباب و شروط و موانع قیاس را جارى کنیم به استناد حکمت که ضابطه ناپذیر است حکم کرده ایم و حکم به استناد یک امر ضابطه ناپذیرجایز نیست ((۱۳۳۲)) .

در بـرابـر, کـسـانـى کـه قـیـاس در ایـن موارد سه گانه را جایز دانسته اند چنین دلیل آورده اند کـه سـببیت , شرطیت و مانعیت احکامى شرعى اند و در آنها, همانند هر حکم شرعى دیگر,مى توان قیاس جارى کرد.
برخى اختلاف نظرهاى فقهى برخاسته از اختلاف در این اصل
الف ـ در اسباب : شافعى و موافقانش کشتن به وسیله ابزارهاى سنگین از قبیل سنگ و چوب بزرگ را بـر کـشتن با اسلحه قیاس کرده آن را موجب قصاص دانسته اند .
ابویوسف و محمدهمین نظر را اختیار کرده , کشتن با وسایل سنگین را قتل عمد شمرده اند.
امـا ابـوحـنـیـفـه بـا آنـان مـخـالـفـت ورزیـده قـتـل بـه وسـیـلـه ابزارهاى سنگین را موجب قصاص ندانسته ((۱۳۳۳)) و با شبه عمد خواندن آن گفته است : این نوع قتل قصاص ندارد.

از دیدگاه مالک واسطه اى میان قتل عمد و قتل خدا وجود ندارد ـ چه این که در قرآن تنها ازقتل عمد و قتل خطا نام برده شده است ـ و به همین دلیل قتلى به نام قتل شبه عمد در اسلام نیست و بر این اساس قتل با وسایل سنگین (مثقل ) قتل عمد شمرده مى شود.
ب ـ در شـروط: فـقـیهان در قیاس وضو بر تیمم به استناد این جامع که هر دوى آنها شرطصحت نماز هستند اختلاف ورزیده اند: کـسانى چون مالکیه و شافعیه که قیاس در شروط را جایز دانسته اند وضو را بر تیمم قیاس کرده و گـفـتـه انـد در وضـو نیز همانند تیمم نیت لازم است , اما در برابر

کسانى چون حنفیه که قیاس درشروط را جایز ندانسته اند گفته اند: در وضو نیت لازم نیست .
الـبته نظریه معتقدان به قیاس بر تیمم چنین نقد مى شود که وضو قبل از تیمم تشریع شده است ویکى از شرایط صحت قیاس آن است که حکم اصل از نظر زمانى بر حکم فرع مقدم باشد.

در ایـن مـسـالـه گـزیـده آن اسـت کـه گفته شود: وضو از سویى به عبادت محض که به اتفاق نـیـازمـنـدنـیـت اسـت شـبـاهـت دارد و از سـویـى با عبادتهاى مفهوم المعنى که به اتفاق نیت نمى خواهدهمانندى مى کند و از همین روى نیز در آن اختلاف افتاده است : کـسـانـى کـه شـبـاهت وضو به عبادت را قویتر و روشنتر دانسته اند گفته اند: نیت واجب است , وکسانى که شباهت آن را به نظافت آشکارتر دیده اند گفته اند: نیت لازم نیست ((۱۳۳۴)) .

بـنـابراین در مساله وضو, مقیس علیه یا عبادت محض است , و یا نظافت محض همانند پاک کردن نجاست , و چنین مساله اى در ذیل عنوان (قیاس شبه ) ((۱۳۳۵)) جاى مى گیرد.
فصل سوم : استحسان و اثر آن در اختلافهاى فقهى
در این فصل دو گفتار را خواهید خواند: گفتار اول : دیدگاههاى عالمان درباره استحسان گفتار دوم : اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اجراى استحسان
گفتار اول : دیدگاههاى عالمان اصول و فقه درباره استحسان

در این گفتار برآنیم تا نخست دیدگاه هر یک از مذاهب را درباره استحسان بررسى کنیم وسپس بـه مـقـایـسه این دیدگاهها با یکدیگر بپردازیم تا از این رهگذر به جنبه هاى اختلاف نظرى که به اختلافهاى فقهى میان پیروان مذاهب انجامیده است برسیم :
استحسان از دیدگاه حنفیه
استحسان در مذهب حنفى دو مرحله را پشت سر نهاده است : مرحله اول : دوران به کارگیرى واژه استحسان بدون تعیین مضمون و محتواى آن هـر کـس بـه مـنـابـع فـقـهـى حـنـفـى نـگـاهى بیفکند خواهد دید که در آنها دو واژه قیاس و استحسان بفراوانى همراه با یکدیگر به کار مى رود و به عنوان مثال گفته مى شود: حکم این مساله فـلان اسـت , ولـى مـا چنین استحسان مى کنیم .
یا گفته شود: استحسان چنین حکم مى کند یا و قیاس خلاف آن را اقتضا مى کند و ما حکم قیاس را مى گیریم , و همانند این تعبیرها. ((۱۳۳۶)) بـراى نـمـونـه در ایـن مـسـاله که بر زناى کسى گواهى داده شده و در نتیجه به تازیانه زدن او حـکـم شـده بـاشـد ولـى هـنوز اجراى این حد به پایان نرسیده که دو شاهد به احصان او گواهى داده اند,ابوحنیفه مى گوید: حکم رجم را به اقتضاى استحسان و برخلاف قیاس ثابت مى دانیم .

نـمـونـه دیـگـر آن کـه اگـر امـام یـا نـایب او و یا حاکم کسى را مشاهده کند که دزدى کرده یا شـراب خـورده و یـا زنا کرده است , ابویوسف مى گوید امام یا نایب او یا حاکم حق ندارند به صرف ایـن کـه خـود دیـده انـد حـد جارى کنند مگر زمانى که بینه در این باره برسد .
این یک استحسان اسـت ,امـا بـنـابـرقـیـاس در چـنـیـن صورتى مى توان به استناد همان علم حکم جارى کرد .
این برخلاف حقوق مردم است که وقتى قاضى بشنود که شخص بدان اقرار مى کند مى بایست به استناد همین شنیده خود قضاوت کند. ((۱۳۳۷)) در ایـن بـاره کـه اگـر کـسـى در نـمـاز آیـه سـجده را بخواند و براى آن رکوع کند از محمدبن حـسـن پـرسیدند که آیا همین رکوع او را بسنده مى کند .
وى در پاسخ گفت : بنابر قیاس رکوع و سـجـده در ایـن جـهـت بـرابرند, زیرا هر دو از اجزاى نماز هستند .
اما بنابر استحسان بایسته است که شخص سجده کند .
ولى ما قیاس را انتخاب مى کنیم ((۱۳۳۸)) .
بـدیـن تـرتـیب , در طى دوره نخست این اصطلاح در گفتار عالمان حنفى به کار مى رفته , ولى ازسـوى خـود آنـهـا تـعـریـفـى مـشـخص در این باره ارائه نمى شده است .
از همین روى آنان به سـبـب استحسانى که از آن سخن مى گفته اند مورد انتقاد دیگران قرار گرفته اند و عالمان از هر سـویى خرده گرفته اند: محدثان و فقیهان از سویى , و متکلمان از سویى دیگر, و همه نیز یا درباره ایـن گـروه مـى گـفـته اند: (در پى خواسته هاى نفسانى خود تشریع مى کنند) و یا مى گفته اند: (حدیث رسول خدا را به استناد راى خود وامى گذارند.) مرحله دوم : دوران تعیین

معنا و حقیقت استحسان فـقـیـهـان مـتـاخـر حـنـفـى در بـرابـر این انتقادها و در برابر این ادعا که پیشواى فقهى آنان از سرخواسته هاى نفسانى تشریع کرده موضع تسلیم و اعتراف برنگزیدند, بلکه ثابت کردنداستحسان یـک دلـیـل شرعى و منبعى از منابع فقه اسلامى است .
آنان با تعابیرى از این قبیل پرده از حقیقت استحسان برداشتند: الـف ـ بـرخـى گفتند: استحسان عبارت است از عدول از آنچه یک قیاس ایجاب مى کند به آنچه قیاس قویتر ایجاب مى کند.

((۱۳۳۹)) البته این تعریف چنین نقد مى شود که استحسانى را که به دلیلى جز قیاس ـ همچون اثر با اجماع و با ضرورت ـ ثابت شود دربرنمى گیرد.

ب ـ برخى گفته اند: استحسان عبارت است از تخصیص قیاس به واسطه دلیلى قویتر. ((۱۳۴۰)) بـر ایـن تـعـریـف نـیـز انتقاد مى شود که گرچه همه انواع استحسان را در برمى گیرد, اما بدان اشاره دارد که استحسان تخصیص علت است , در حالى که واقعیت این نیست .
ج ـ کرخى مى گوید: استحسان عبارت از این است که انسان از حکم کردن در مساله اى به همانند آنـچه در نظایر آن مساله حکم مى کند خوددارى ورزد و به استناد جهتى که حکمى برخلاف آن را اقتضا دارد برخلاف آن حکم کند.
این دلیل نیز مورد نقد است که نسخ و تخصیص را هم در برگرفته است .
د ـ بزدوى مى گوید: استحسان عبارت است از عدول از موجب یک قیاس به قیاسى قویتر ازآن , و یا عبارت است از تخصیص قیاس با دلیلى قویتر از آن ((۱۳۴۱)) .
کمال بن همام مى گوید: حنفیه قیاس را به دو گونه جلى و خفى تقسیم کرده اند .
گونه نخست همان قیاس [اصطلاحى ] وگـونـه دوم اسـتـحـسـان اسـت و بنابراین , استحسان قیاسى است خفى در برابر قیاس ظاهر و متبادربه ذهن .
اسـتـحـسـان بـدانـچـه از قـیـاس خفى اعم است نیز گفته مى شود و در این صورت استحسان عـبـارت اسـت از هـر دلـیـلى در برابر قیاس ظاهر, خواه آن دلیل نص باشد, همانند دلیل در باب سـلـم ,خـواه اجـماع باشد, همانند دلیل در باب استصناع ((۱۳۴۲)) , و خواه ضرورت باشد همانند دلیل بر طهارت آبگیرها و چاهها.
بـدیـن تـرتـیـب روشـن مـى شـود مـنـکـران اسـتـحـسـان نـمـى دانـسته اند مقصود از آن ـ از دیدگاه پذیرندگانش ـ چیست ((۱۳۴۳)) .

پس از تعیین دقیق مقصود از استحسان از سوى عالمان مخالفان نیز در برابر نظر آنها تسلیم شدند و گـفـتـنـد: تـا زمانى که استحسان از چهارچوب دلایل مورد اتفاق بیرون نیست استحسانى که دربـاره آن اختلاف نظر وجود داشته باشد نیست .

حتى شافعیان متاخر نیز این گفته شافعى راکه (هـر کـس اسـتحسان کند تشریع کرده است ) تاویل کردند و گفتند: مقصود شافعى از این سخن استحسانى است که بدون استناد به اصلى شرعى و تنها براساس خواست دل باشد. ((۱۳۴۴)) امـا به رغم همه آنچه در تعیین مفهوم استحسان آورده اند نتوانسته اند مقصود پیشواى فقهى خود را بـدرسـتـى بـرسـانـند, چه , آنان قیاس در مقابل استحسان به همه انواع آن را یک قیاس اصولى دانـسته اند در حالى که به نظر مى رسد در اغلب موارد این قیاس به معناى قاعده عام برگرفته از مجموعه ادله اى که در یک نوع رسیده است و یا به معناى مقتضاى دلیل عام مى باشد.
تـوضـیـح آن کـه هـر گـروه از فـقـهـاى مـسـلـمان براى خود اصطلاحها و قواعدى عمومى و کـلیاتى اجتهادى دارند که آنها را از مجموع ادله برگرفته اند, بدین ترتیب که در مجموعه ادله اى کـه ازیـک نـوعـنـد نگریسته , همه آنها را در کنار هم قرار داده و همخوان و سازگارى کرده , در صـددیـافـتـن نـاسـخ و منسوخ , عام و خاص , مطلق و مقید و راجح و مرجوح این ادله برآمده اند, وسـپـس از ایـن هـمـه قـاعـده اى کـلى برگرفته و آن را بر جزئیات بسیارى منطبق ساخته اند, خـواه جـزئیـاتـى کـه واقـعـا در خـارج وجـود داشـتـه , و خـواه آنچه آنها را فرض کرده و حکمى بـدانـهـاداده انـد .
در همه این موارد چنانچه دلیلى در تعارض با آن قاعده کلى نیافته اند قاعده را بـه عـمـومیت و شمولى که داشته به اجرا گذاشته اند و هیچ فردى از آن استثنا نکرده اند .
اما اگر درمـوردى دلـیـلـى در تعارض با آن قاعده کلى یافته اند در آن دلیل تامل ورزیده اند و اگر آن را ازنـظر سند و دلالت درست یافته اند در موضوع و مورد خود بدان عمل کرده و این فرد خاص رااز شـمـول آن قـاعده کلى استثنا کرده اند .
بدین ترتیب چنین مورد یا فرد خاصى در ظاهر داراى دو حکم متعارض است : حکمى به اعتبار جاى داشتن در ذیل آن مفهوم کلى که درباره آن یک یا چند دلـیـل عام رسیده است , و حکمى مخالف این حکم کلى و منطبق بر قاعده , که دلیل خاصى آن را ثابت کرده است .
از هـمـیـن جـاست که در عرف برخى از فقیهان حکم این موضوع خاص حکم استحسانى مخالف قیاس و استنباط این حکم استحسان خوانده شده است .

البته برخى چنین نامگذاریى ندارند, و نام (استثنا شده از حکم عام ) را بر آن مورد خاص مى نهند.
هـر کس در فتواهاى فقهى ابوحنیفه تاملى ورزد خواهد دید این مجتهد بزرگ اصول وقواعدى را کـه از کـتـاب خـدا دریافته یا از طریق سنت پیامبر بدانها رسیده بنیان نهاده است , ومقصود او از قـیـاسـى کـه ـ به موجب دلیلى ـ از آن عدول مى شود همان قاعده عامى است که ازمجموع ادله رسـیده درنوعى واحد و یا از مقتضاى دلیل عام برگرفته مى شود, چونان که گاه مى تواند همین قیاس اصولى نیز باشد.

دیدگاه مالکیه
ابـن عـربـى اسـتـحـسـان را چـنـین تعریف کرده است : استحسان عبارت است از روى کردن به تـرک مـقـتـضـاى دلـیل از طریق استثناء, و ترخیص به واسطه تعارض دلیلى دیگر با آن دلیل در برخى از مقتضیاتش ((۱۳۴۵)) .
باجى گفته است : (استحسان عمل کردن به قویترین دلیل از میان دو دلیل است ((۱۳۴۶)) .
قـرافـى مى گوید: مالک در مسائلى چند براساس آن فتوا داده است از جمله : حکم به ضامن بودن پـیـشـه ورانى که با کار خود در اعیانى [ مواد خام ] که در اختیار آنها قرار گرفته تغییرى به وجود مـى آورنـد, و یـا حکم به ضامن بودن باربرهایى که مواد غذایى حمل مى کند, و ضامن نبودن سایر باربرها. ((۱۳۴۷)) شـاطـبـى گـویـد: نـزد ما و نزد حنفیه استحسان عمل به قویترین دو دلیل است .
گر چه عموم فقیهان عمل به قیاس را در صورتى که فراگیرى داشته باشد ادامه مى دهند, اما مالک و ابوحنیفه بـر ایـن عـقـیـده اند که عموم را به هر دلیلى , خواه ظاهر و خواه مفهوم یا علت , مى توان تخصیص زد.مـالـک ایـن را نیز پسندیده مى داند که عموم را به استناد مصلحت تخصیص بزند, و ابوحنیفه نـیـزچنین استحسان مى کند که عموم را به استناد گفته یک نفر از صحابه که برخلاف قیاس [یا هـمـان دلـیـل عـام ] اسـت تـخـصیص زند .
به هر روى , این دو بر این نظرند که مى توان قیاس را تخصیص زد و یا علت را در موردى نقض کرد.
ابـن رشـد فـقـیـه , جـد ابـن رشـد فـیـلـسـوف مـشـهـور, مى گوید: استحسان عبارت است از واگذاردن قیاسى که به غلو و مبالغه در حکم مى انجامد, و مقرر داشتن حکمى دیگر .

البته این در جایى است که استثنا از قیاس [یا همان حکم عام و منطبق بر قاعده ] را اقتضا کند.
از ایـن تـعـریـفـهـا و تـعـاریـف دیگرى که گفته شده است نتیجه مى گیریم که در فقه مالکى اسـتحسان عبارت است از عدول از مقتضاى یک دلیل عام یا عدول از فراگیرى و اطراد قیاس به اسـتـناددلیلى که این عدول را اقتضا مى کند, خواه عرف باشد, خواه مصلحت فزونتر و خواه دفع حرج و مشقت .
شافعیه
از گفته هاى شافعى در الرساله ((۱۳۴۸)) و الام ((۱۳۴۹)) چنین به دست مى آید:
۱ ـ پـذیـرش اسـتـحـسـان و حـکـم کـردن بـراساس آن بیش از یک لذت جویى و سخن راندن از سرخواسته هاى نفسانى و رایى صرف نیست , افزون بر این , نه قرآن چنین کارى را روا مى شمرد,نه سنت و نه اجماع .
۲ ـ استناد به استحسان ـ با چنین وصفى ـ گناه و نادانیى است که سزاوار عالمان نیست .
۳ ـ اسـتـنـاد بـه اسـتـحـسـان بـه نـوعـى آشفتگى در حکم و فتوا مى انجامد و سبب مى شود در مساله اى واحد چند گونه نظر و چند نوع حکم رخ نماید.
اما اینک با توجه به آنچه گذشت آیـا مـى تـوانـیـم بـگـویـیـم : شـافـعـى عـمـل به استحسان را که ابوحنیفه و مالک و پیروانشان بدان گرویده اند, انکار مى کند و آن را نوعى لذت جویى و نادانى و گناه مى شمرد؟
پاسخ چنین پرسشى به دو دلیل منفى است : الف : استحسانى که شافعى آن را مورد حمله قرار داده جز آن استحسانى است که مالک وابوحنیفه و پیروانشان بدان عمل کرده اند: شـافـعـى در میان عناصر اختلاف زیست و در چنین فضایى شخصیت او شکل گرفت .
او ازسویى بـخـشهایى از مذهب عراقیان و از سویى دیگر بخشهایى از مذهب حجازیان را گرفت ,این دو را با هـم درآمـیخت و مذهبى میانه پدید آورد که دو طریقه اهل راى و اهل حدیث را درکنار هم جاى داده و هـمخوان کرده بود .
با وجود این وى مى دید در دوران او اقتدار اهل حدیث به سبب ضعفى کـه در مـنـاظره دارند در آستانه نابودى است .

از سویى دیگر نقدها وخرده گیریهایى پى درپى را مـشـاهـده مـى کرد که بر ضد اهل راءى مطرح مى گردید .
وى بدین سان به دفاع از هر دو گروه برخاست و کوشید راءى را به همان قیاس ـ به معناى ضمیمه کردن فرع که در دلیل شرعى نسبت بـه حکم آن تصریح نشده است به موضوع دیگر یا همان اصل که در دلیل شرعى به حکم آن تصریح شـده اسـت , بـه استناد جامعى که میان این دو وجود دارد ـ برگرداندو از این رهگذر تا اندازه اى طـوفـانـى را کـه برخاسته است فرو نشاند و راه را بر آن ناخواندگانى ببندد که بدون هیچ گونه شایستگى بدین آستانه درآمده اند .
او این مهم را از طریق بنیان نهادن اصول و قواعدى براى اجتهاد به انجام رساند.
ب ـ واقعیت اوضاع و مسائلى که در برابر شافعى و پیروانش مطرح شده بر این گواهى مى دهدکه آنان استحسان را حجت دانسته و بدان عمل کرده اند: هر کس در فقه شافعى بنگرد موارد زیادى از عمل به مصلحت ـ یعنى همان چیزى که نزدمالکیه و حنفیه استحسان نام گرفته است ـ خواهد یافت .
براى نمونه شافعى فتوا داده است که مى توان در صـورت اقـتـضـاى مـصـلـحت جنگ و پیروزى یافتن در آن , درختان و مزارع سرزمین دشمن و هـمـچنین حیواناتى را که دشمن براى جابجایى افراد و تجهیزات جنگى خوداز آن بهره مى برد از بـیـن بـرد .
ایـن در حالى است که در دلیل نقلى شرعى از چنین کارى نهى شده است .
بدین سان عدول شافعى از ظاهر دلیل شرعى به استناد مصلحت عمومى چیزى نیست مگر همان که حنفیه و مالکیه از آن به استحسان یاد مى کنند.

شافعیه همچنین به جواز ضمان (درک ) فتوا داده اند, در حالى که این فتوا مخالف قیاس است ,چه , وقتى فروشنده ملک خود را مى فروشد آنچه را به عنوان بهاى آن مى ستاند دینى بر اونیست تا در نتیجه ضامن باشد .
شافعیه بر این حکم چنین استدلال کرده اند که مردم گاه بدان نیازمندند که با کـسانى که نمى شناسند معامله کنند و از دیگر سوى این اطمینان وجود ندارد که آنچه از دیگران خـریـده انـد مـلـک کسى دیگر جز فروشنده از کار درنیاید .

بنابراین اگر فروشنده نسبت به مبیع چنین ضمانتى نداشته باشد ضرر بسیارى به مردم مى رسد .
این درست همان چیزى است که مالک بدان فتوا داده و هیچ معنایى جز عمل به استحسان ندارد.
شـافـعـیـه هـمـچنین جایز دانسته اند که از گیاهان حرم براى خوراک چهارپایان استفاده شود, زیـرااگـر ایـن کـار جـایـز نباشد مردم در تنگنا مى افتند .
این در حالى است که روایت صریحى از پـیـامـبـردر نـهـى از کندن گیاهان حرم رسیده و بنابراین فتواى شافعى در این باره چیزى جز استحسان نیست .
این موضع عملى شافعیه در برخورد با مسائل فقهى است .
از جنبه نظرى نیز آمدى مى گوید: از شـافـعـى نـقـل شـده اسـت کـه : در مـتعه چنین پسندیده مى دانم (استحسن ) که سى درهم بـاشـد.هـمـچـنـیـن پـسندیده مى دانم که حق شفعه تا سه روز براى شفیع وجود داشته باشد, و پسندیده مى دانم که از مقدارى از حق کتابت براى برده مکاتب گذشت شود.
او دربـاره سـارق مـى گـویـد: اگـر سـارق دسـت چـپ خـود را جـلو آورد و همین دست بریده شـودمـقـتضاى قیاس آن است که دست راست او را هم قطع کنند, اما استحسان در این است که دست راست او قطع نشود.

آمدى , سپس در این باره اظهارنظر مى کند و مى گوید: بنابراین هیچ اختلافى نیست مگر درمعنا و حقیقت استحسان ((۱۳۵۰)) .
عبدالعزیز بخارى مى گوید: احـیـاگـر سـنـت در تـهـذیـب گفته است : شافعى این را پسندیده دانسته است که براى تاکید بیشترسوگند قرآن را در دامن یادکنند سوگند بگذارند. ((۱۳۵۱)) هـمـچـنـیـن از گـفـتـار ابن حاجب و کمال بن همام برمى آید که اختلاف شافعى و پیروانش با کسانى که استحسان را حجت دانسته اند تنها یک اختلاف لفظى است .
از ایـن تـحـلـیـل گـذرا روشـن مـى شود این نسبت که شافعى عمل به استحسان را رد مى کند نسبتى نادرست است .
دیدگاه حنابله
امـام احـمـد هـمـانـنـد سـه پـیـشواى فقهى دیگر استحسان را پذیرفته و آن را به عنوان یکى از مـنـابع تشریع , البته در چهارچوبى محدودتر, به کار گرفته است .
از جمله تعریفهاى حنابله براى واژه استحسان است : طـوفى در مختصر خود مى گوید: استحسان عبارت است از برگرداندن حکم مساله از آنچه براى نظایرش هست , به استناد دلیل شرعى خاصى ((۱۳۵۲)) .
ابن قدامه مى گوید: استحسان داراى سه معناست : یکى عبارت است از برگرداندن حکم مساله از آنچه براى نظایرش هست , به استناد دلیلى خاص از کتاب و یا سنت , دیـگرى عبارت است از آنچه مجتهد آن را به عقل خویش مستحسن مى بیند و سومین آنهاعبارت است از معنایى که در دل مجتهد جاى مى گیرد و نمى تواند از آن تعبیرکند. ((۱۳۵۳)) ابن بدران مى گوید: گـفـتـار احـمـد چـنـیـن اقـتضا مى کند که استحسان عدول از مقتضاى قیاس است به استناد دلیلى قویتر از آن ((۱۳۵۴)) .
معمر بغدادى مى گوید: نـمونه استحسان آن است که احمد مى گوید: بنابر استحسان براى هر نمازى یک تیمم لازم است , امـا قـیـاس آن اسـت کـه تـیمم همانند وضو است و تا زمانى که حدثى سرنزند باطل نمى شود .
او هـمـچـنـیـن مى گفت : خریدن اراضى سواد جایز است ولى فروختن آنها جایز نیست .
وقتى به او گـفـتـند: چگونه کسى که حق فروختن ندارد مى تواند بخرد, او پاسخ داد: قیاس چنین است , اما آنچه من گفتم یک استحسان است , و به همین دلیل از بیع مصحف منع و به عنوان استحسان به خرید آن امر مى شود. ((۱۳۵۵)) بـغـدادى بـدیـن تـرتـیـب از کـلام احـمد نتیجه گرفته است که مقصود از استحسانى که به او نسبت مى دهند مقدم داشتن دلیلى شرعى یا عقلى به واسطه حسن آن است ((۱۳۵۶)) .
از ایـن گـفـتـه ها و همانند اینها برمى آید که امام احمد

و پیروان او استحسان را حجت دانسته اند وشـایـد دامـنـه عـمـل به این اصل نزد این گروه از آنچه نزد دیگران بوده است کمتر هم نباشد, تـنـهاتفاوت این است که حنابله در مرحله عمل و در اجراى اصول تنها اندکى از استحسان سخن بـه مـیـان آورده انـد, تـا آن جا که ابن تیمیه همه گفته هاى حنفیه را که در عقود مخالف قیاسى چـون مـضـاربه , مزارعه , مساقات , اجاره و سلم آنها را از باب استحسان درست دانسته اند رد کرده واثبات کرده که اینها همه موافق قیاس هستند. ((۱۳۵۷))
دیدگاه شیعه امامیه
از گفتار شیعه در منابع فقهى واصولى آنان چنین به دست مى آید:
۱ ـ استحسان به عرف جزوى از مساله عرف و حجیت آن است و عرف نیز نمى تواند حجت باشد مگر آن کـه بـه دوران مـعصومان برگردد و از سوى آنان تقریر نیز شده باشد .
در این صورت نیز همان تـقریر معصومان به دلیل آن که بخشى از سنت است حجت خواهد بود [و نه عرف ] .
در صورتى هم که عرفى به زمان معصومان برنگردد یا از سوى آنان تقریر نشود حجت نیست .
۲ ـ استحسان به استناد مصلحت در ضمن همان مصالح مرسله جاى مى گیرد و مصالح مرسله هم به حجیت عقل برگشت دارد .
بنابراین , استحسان دلیلى مستقل و در ردیف دیگر دلیلهانیست .
۳ ـ استحسان به معناى عمل به قویترین دو دلیل در باب تعارض ادله جاى مى گیرد و در آن باب مرجحهایى براى از میان بردن تعارض و برگزیدن یکى از دو روایت بر دیگرى وجوددارد .
بنابراین , اگـر مـقـصـود آنـان از استحسان تنها همان عمل به قویترین دو دلیل باشد, این پسندیده است و مـانـعـى هـم ندارد, گرچه که در این صورت به شمار آوردن آن به عنوان اصلى مستقل در برابر کتاب و سنت و عقل هیچ وجهى ندارد. ((۱۳۵۸)) از این برمى آید که شیعه استحسان را به عنوان منبعى مستقل از منابع تشریع اسلامى نمى پذیرد.
دیدگاه زیدیه
اکـثـریـت زیـدیـه بـر ایـن نـظـرنـد کـه استحسان پذیرفته است و یکى از منابع تشریع به شمار مـى رود.چـونـان کـه در مـعـیارالاصول ((۱۳۵۹)) آمده است مقصود از استحسان از دیدگاه این گـروه عـدول از قـیـاس بـه واسـطـه امـرى عارض و نوظهور مى باشد که عمل به دلیل قویتر را ایجاب کرده است .
اسـتـاد ابـوزهـره مـى گـویـد: ایـن هـمان مفهوم نهایى استحسان از دیدگاه حنفیه است .
اما از نـظرنگارنده دیدگاه حنفیه در مساله استحسان اعم از این است , زیرا از نظر ابوحنیفه قیاس اعم ازآن اسـت کـه قـیـاس بـه اصـطـلاح اصـولـى باشد, یا قاعده عامه و یا مقتضاى دلیل شرعى , اما ازدیـدگـاه زیـدیـه در اسـتحسان ناگزیر مى بایست دو دلیل ظنى وجود داشته باشد که از یکى بـه دیـگـرى عـدول شـده و هـر دو نـیز صحیح هستند و در هیچ کدام در شروط صحت و اعتبار خللى

وارد نیامده است و تنها یکى از آنها به واسطه وجود مرجح یا مرجحهایى از دیگرى قویتراست , حال خواه این دو دلیل ظنى دو قیاس باشند و خواه یکى قیاس و دیگرى خبرباشد. ((۱۳۶۰)) در ایـن مـیـان شـوکـانـى , از زیـدیـه , مـى گوید: سخن گفتن از استحسان به عنوان یک بحث مـسـتقل فایده اى ندارد, زیرا اگر به ادله پیشگفته برگردد نوعى تکرار است و اگر از آنها بیرون بـاشـد درواقـع از شرع بیرون است و چیزى است که به شرع بسته اند, ولى در اصل یا در آن وجود نداشته و یا حکمى بر ضدش وجود داشته است ((۱۳۶۱)) .

چـکـیـده سـخـن آن کـه به عقیده شوکانى استحسان در حقیقت به عمل به قیاسى که بر قیاس دیـگـرترجیح دارد و یا به عمل به عرف و یا مصلحت برمى گردد, و این به عقیده شیعه امامیه در این باب نزدیک است , بااین تفاوت که امامیه قیاس ومصالح مرسله و عرف را نیز حجت نمى دانند.
دیدگاه اباضیه
سالمى اباضى در این باره به صورت نظم گفته است : از آن جـمـله [ از دلایل شرعى ] استحسان است و آن این است که در ذهن عالم دلیلى واضح جرقه زند.
ولـى تعابیر براى رساندن آن نارسا و ناکافى باشد .
به قولى استحسان عبارت است از پذیرفتن آنچه عادت آن را اقتضا کرده است ((۱۳۶۲)) .
بـدیـن سـان نـزد ابـاضـیـه , اسـتـحـسـان , مـصـالـح مرسله , استقراء و استصحاب گونه هایى از اسـتـدلال بـرحکم شرعى هستند, و این گروه در این که استحسان دلیلى شرعى است با اکثریت اخـتـلافـى ندارد و تنها اختلافشان بر سر نامگذارى است , چه اباضیه برخلاف دیگران از این منبع فقهى بانام (استدلال ) ((۱۳۶۳)) یاد کرده اند.

استحسان از دیدگاه ظاهریه
پـیشتر گفتیم ظاهریه قیاس را نمى پذیرند .
بنابراین طبیعى است که به طریق اولى استحسان را هم رد کنند .
ابن حزم مى گوید: کـسـانـى کـه اسـتـحـسـان را حـجـت مـى دانـند بدین آیه استدلال کرده اند: (الذین یستمعون الـقـول فـیـتبعون احسنه ). ((۱۳۶۴)) در حالى که ایـن دلیلـى اسـت در برابر آنان و نه براى آنان , چـه خـداونـد نـفـرمـوده است : (فیتبعون ما استحسنوا) (و در پى آنچه نیکش دیده اند مى روند), بـلـکـه فـرمـوده اسـت (فـتـیـبعون احسنه ) (در پى آنچه نکوترین هست مى روند) .
از دیگر سوى مـى دانیم نکوترین گفته ها آن چیزى است که با قرآن و با گفتار رسول خدا مطابقت داشته باشد.
بـه دیـگـر سـخـن حـق حـق است گرچه کسانى آن را زشت شمرند و باطل باطل است , گرچه کـسـانـى آن را پـسـندیده و نکو بینند, و هم از این ثابت مى شود که استحسان نوعى لذت جویى و پیروى از خواسته هاى دل و در نتیجه گمراهى است .
شـگفت آور است که عالمى چون ابن حزم به اکثریت جسارت روا مى دارد و عمل آنان به استحسان را گـمـراهـى و نـادانـى مـى شمرد و خود را از این غافل نشان مى دهد که استحسان درحقیقت مـصـداقـى از ایـن آیات قرآنى است : (یرید اللّه بکم الیسر ولایرید بکم العسر) ((۱۳۶۵)) ,(وما جعل علیکم فى الدین من حرج ) ((۱۳۶۶)) , (یرید اللّه ان یخفف عنکم وخلق الانسان ضعیفا) ((۱۳۶۷)) و (مـا یـرید اللّه لیجعل علیکم من حرج ) ((۱۳۶۸)) و نیز مصداقى از این سخن پیامبر که (لاضرر ولا ضرار) ((۱۳۶۹)) و ادله اى همانند آن .
آنچه از مقایسه این دیدگاهها به دست مى آید
از مقایسه دیدگاههاى متفاوتى که درباره استحسان وجود دارد این نتایج به دست مى آید:
۱ ـ مشهورترین دیدگاهها در این باره در سه دسته جاى مى گیرد: الـف ـ دیـدگـاه اکـثـریـت (حـنـفـیـه , مـالـکـیـه , شافعیه , حنابله , اباضیه و جمهور زیدیه ) که حجیت استحسان را در کلیت آن پذیرفته و البته در جزئیات اختلاف ورزیده اند.
ب ـ دیدگاه شیعه امامیه و ظاهریه که حجیت استحسان را رد کرده اند.
ج ـ دیـدگـاه شـوکـانـى زیـدى کـه مـى گـوید: استحسان حجت است , ولى یک دلیل مستقل نـیـسـت ,بلکه به دیگر منابع تبعى استنباط احکام , یعنى همان دیگر ادله شرعى برمى گردد, چه , درحـقـیقت بازگشت استحسان به همان عمل به قیاسى که بر قیاس دیگر ترجیح دارد و یا عمل به عرف و یا مصلحت است .

۲ ـ ایـن کـه بـه شـافعى نسبت مى دهند که استحسان را نپذیرفته , به طور مطلق صحیح نیست , بلکه استحسانى که وى بدان حمله کرده استحسانى است که از سر خواسته هاى دل و بدون استناد به مبنایى شرعى باشد.
بـه هـمـیـن دلـیـل ابن حاجب مى گوید: استحسانى که در آن اختلاف وجود داشته باشد محرز نشده است ((۱۳۷۰)) .
صاحب التحریر هم مى گوید: استحسان نزد همه حجت است , بى آن که مخالفتى درباره آن تصور شود. ((۱۳۷۱)) ۳ ـ دایـره اجـراى اسـتـحـسـان نـزد شـافـعـیه نسبت به دیگر مذاهبى که آن را حجت مى دانند وسیعتراست .

۴ ـ حـنـفـیه و مالکیه در این نکته اشتراک دارند که مشقت و عرف غالب و رایج را دو موجب براى استحسان در برابر قیاس مى دانند, اما در این مساله از همدیگر جدا مى شوند که ابوحنیفه استناد به اجـمـاع و خـبر واحد در برابر قیاس را از فروع استحسان شمرده , در حالى که ظاهرامالکیه چنین چیزى را اجماع نمى نامند.
۵ ـ عـدول از حـکـمـى بـه حکم دیگر که همان حقیقت استحسان را تشکیل مى دهد گاه عدول ازمـقـتـضـاى یک قیاس ظاهر به مقتضاى یک قیاس خفى , گاه عدول از مقتضاى یک دلیل عام بـه مـقـتـضـاى دلـیـل خـاص , و گـاه عـدول از مـقـتضاى یک قاعده کلى به حکمى استثنایى اسـت .
بـنـابـراین , تعریف استحسان به این که عدول از قیاسى به قیاس قویتر یا تخصیص قیاس به واسطه دلیل است تعریفى تاقص و غیرجامع است .
۶ ـ بنابر آنچه نزد حنفیه مشهور است انواع قیاس , به اعتبار سند, عبارتند از: الف ـ استحسانى که سندش قیاس خفى است , ب ـ استحسانى که سندش نص است , ج ـ استحسانى که سندش عرف است , د ـ استحسانى که سندش ضرورت است .
اما نزد مالکیه استحسان از این نظر به دو دسته تقسیم مى پذیرد: الف ـ استحسانى که سندش عرف است , ب ـ استحسانى که سندش مصلحت است .
۷ ـ مـالـکـیـه در دو نـوع از اسـتـحـسـان با حنفیه هم نظرند .
این دو نوع عبارتند از: استحسانى کـه سـنـدش عـرف اسـت , و استحسانى که سندش مصلحت است , زیرا مصلحت هم آن چیزى را کـه حـنـفـیه ضرورت مى نامند در برمى گیرد و هم آن چیزى را که مالکیه رفع حرج مى خوانند.
درایـن مـیـان حـنـفـیـه در دو نـوع استحسان از مالکیه جدا مى شوند, و آن استحسانى است که سـنـدش قـیـاس یا نص باشد .
بدین ترتیب , هر استحسانى که نزد مالکیه پذیرفته باشد نزد حنفیه هم پذیرفته است , ولى عکس این صادق نیست .
همچنین زیدیه و حنفیه در مورد سه نوع از استحسان با یکدیگر اتفاق دارند: استحسانى که سندش نـص بـاشد, استحسانى که سندش اجماع باشد, و استحسانى که سندش قیاس باشد .
امادر دو نوع دیگر حنفیه از زیدیه جدا مى شوند .
استحسان به عرف و استحسان به ضرورت .
بدین ترتیب مى توان گـفـت : هـر اسـتحسانى که نزد زیدیه پذیرفته باشد نزد حنفیه هم پذیرفته است , ولى عکس این درست نیست .
۸ ـ لازم به یادآورى است نام نهادن استحسانى که سندش نص یا قیاس باشد به این نام هیچ وجهى نـدارد, چـه , حکم در نوع نخست به نص و در نوع دوم به قیاس ثابت شده است , زیرا درمورد اخیر تـرجـیح دادن یک قیاس بر قیاس دیگر که با آن تعارض کرده است , قیاس را از این وصف که دلیل حکم است و حکم بدان ثابت شده است بیرون نمى کند.
گفتار دوم :اختلاف نظرهایى فقهى برخاسته از اختلاف درباره استحسان
اختلاف در شفعه در فروش میوه درختان : در این باره سه نظر ارائه داده اند: الف ـ مالک و موافقانش گفته اند شفعه در میوه درختان پیش از آن که خشک شود و همچنین در مـحـصـولاتـى هـمانند خربزه , بادنجان , کدو, بامیه و باقلوا که پس از چیدن آنها اصل بوته برجاى مى ماند جایز است .
مالک مى گوید: اگر یکى از دو شریک میوه اى را بر درخت [یا بر بوته ] بفروشد شریک دیگر مى تواند حق شفعه خود را در آن اعمال کند, مشروط به این که میوه خشک نشده باشد .
این حکم از باب الحاق میوه به عقار است ((۱۳۷۲)) .
ب ـ شـافـعیه , ((۱۳۷۳)) حنابله ((۱۳۷۴)) , و شیعه امامیه ((۱۳۷۵)) بر این نظر شده اند که شفعه بـه طـور مـطـلـق در مـیـوه هـا و محصولهاى زراعى وجود ندارد .
آنان مى گویند: شفعه تنها در عقارثابت است .
ج ـ حـنـفـیـه گـفـتـه اند: شفعه در محصولات زراعى و میوه اى که بر درخت یا بر بوته فروخته شودجایز است مشروط به آن که در عقد بیع از میوه یا زرع نام برده شود, زیرا این دو به خودى خود و بـدون آن کـه از آنـهـا نـام بـرده شـود در مـفـهـوم مـبـیـع [کـه هـمـان درخـت یـا بـوتـه ] اسـت نـمـى گـنجد. ((۱۳۷۶)) یکى از احتمالهایى هم که از سوى شافعیه مطرح شده آن است که شـفـیع دراخذ به شفعه میوه لقاح نیافته را همراه با اصل به تصاحب درمى آورد و حق این که تنها میوه رابخواهد ندارد. ((۱۳۷۷)) مـالـک بـه اسـتـحـسـان اسـتـناد کرده و گفته است : این ـ یعنى قول به شفعه در ثمره و زرع ـ چـیـزى اسـت کـه آن را پـسـنـدیـده مـى بـیـنـم و گـمـان نـدارم کـسـى پـیـش از من آن را گفته باشد. ((۱۳۷۸)) صـاحـب هـدایـه بـراى ایـن نـظـر حـنـفـیه که در ثمره شفعه وجود دارد استحسان را نیز دلیل آورده وگفته است : این که گفته شده مقتضاى استحسان است .
اما بر پایه قیاس شریک حق چنین شفعه اى ندارد,چه , ثمره تابع اصل [درخت یا بوته ] نیست و تنها در صورتى جزوى از مفهوم مبیع مى شود که از آن نام برده شود .
از این نظر میوه بیشترین همانندى را با اثاث خانه دارد.
امـا وجـه اسـتـحـسـان آن اسـت کـه مـیوه به اعتبار اتصال تابع عقار شده است , همانند بنا یا هر چیزدیگرى که درون یک سرا درست شده باشد که شفیع حق گرفتن آن رادارد. ((۱۳۷۹))

کـسـانـى کـه شـفـعـه در ایـن مـورد را جایز ندانسته اند به این حدیث پیامبر استناد کرده اند که فـرمـود:(لاشـفـعه الا فى ربع و حاتط) ((۱۳۸۰)) , چه این حدیث از حصر شفعه در عقار و نفى آن ازمنقولات حکایت مى کند. ((۱۳۸۱)) اختلاف در جواز قضاوت کردن به استناد یک شاهد و یک سوگند در قصاص جراحات : در این باره دو نظر ابراز شده است : الف ـ به نظر مالک در قصاص جراحات یک گواه به انضمام سوگند مدعى بسنده مى کند.
ب ـ اکثریت بر این نظر شده اند که چنین قضاوتى جایز نیست ((۱۳۸۲)) .
علت اختلاف در این مساله تعارض میان نص و مصلحت است : امام مالک به استحسان استدلال کرده است , بدین اعتبار که مصلحت مدعى اقتضا دارد به سوگند او و یک گواه بسنده شود.
امـا اکـثـریـت بـه عـمـوم نـص استدلال کرده اند, از جمله استدلال به آیه (واستشهدوا شهیدین مـن رجـالـکـم ) ((۱۳۸۳)) اسـت کـه در تـعـیـیـن تعداد گواهان و شرط مذکر و بالغ بودن آنان نص است ((۱۳۸۴)) .

اکثریت فقیهان بر این حکم اتفاق نظر دارند که نمى توان به استناد یک شاهد و یک سوگند ازسوى مـدعـى قـضـاوت کرد .
تنها در این میان درباره مسائل مالى اختلاف ورزیده اند: حنفیه گفته اند: قـضـاوت به استناد سوگند و یک گواه جایز نیست , خواه در قصاص , خواه در مسائل مالى و خواه در غیر آن , ولى دیگران گفته اند: قضاوت با چنین مستندى در باب اموال درست است .
از دیـدگـاه نـگـارنـده هـمـان نظر مالک گزیده است , البته پس از حصول اطمینان نزد قاضى ونتیجه گیرى وى از اوضاع و شرایطى که مساله در آن اتفاق افتاده است , تا بدین ترتیب مجرم در این دنیا از چنگال عدالت نگریزد.
اختلاف در اجراى حد قطع دست بر سارق پس از سومین سرقت : در این باره اختلاف ورزیده دو نظر اظهار داشته اند: الـف ـ شـافـعـى , مـالـک , اسـحاق و موافقان این گروه بر این نظرند که اگر سارق پس از بریده شـدن دسـت راسـتـش در سـرقـت اول و بـریده شدن پاى چپش در سرقت دوم براى سومین بار سـرقـت کـنـد دست چپ او هم قطع مى شود, و اگر براى چهارمین بار نیز مرتکب سرقت گردد پاى چپش ((۱۳۸۵)) .
ب ـ حـنـفـیه , ((۱۳۸۶)) حنابله , ((۱۳۸۷)) شیعه امامیه ((۱۳۸۸)) و موافقانشان بر این نظرند که پس از دومین سرق حد قطع متوقف مى شود و در سومین دزدى سارق به زندان افکنده مى شود.
علت اختلافى هم که در این جا وجود دارد تعارض روایات با استحسان است : کـسـانـى کـه گـفـتـه انـد حـد قـطـع همچنان اجرا مى شود به روایت ابوهریره استناد کرده اند کـه مـى گـویـد: پـیـامـبـر دربـاره سـارق فـرمـود: (و ان سـرق فـاقـطـعـوا یـده ثـم ان سـرق فاقطعوارجله ) ((۱۳۸۹)) .
اینان مى گویند: اگر براى پنجمین بار دزدى کند کشته نمى شود, زیرا پـیـامـبـردر حـدیـث ابوهریره آنچه را در چهار بار دزدى نسبت به او حکم مى شود بیان فرمود و اگـرلازم بـود در بـار پـنـجـم کـشـتـه شود این را نیز بیان مى کرد .
البته به رغم این گفته , در حـدیـث ابـوداوود بـه سـنـد جـابربن عبداللّه آمده است که پیامبر فرمود: او را در پنجمین سرقت بـکـشـیـد.ابـوداوود به سند خود تا جابربن عبداللّه انصارى روایت کرده است که گفت : دزدى را نـزدپـیـامـبـر آوردنـد و گـفـتـند: اى رسول خدا, این دزدى کرده است .
فرمود: حد قطع بر او جارى کنید ـ و همچنین در سومین و چهارمین بار .
سپس گفت : همو را براى پنجمین بار آوردند و آن حضرت فرمود: او را بکشید .
جابر مى گوید: ما روانه شدیم و او را کشتیم ((۱۳۹۰)) .

در بـرابـر, حـنـفـیـه , بـه اسـتـحسان استناد جسته اند, چونان که صاحب الهدایه مى گوید: اگر براى دومین بار دزدى کرد پاى چپ او بریده مى شود و اگر براى سومین بار دزدى کرد حد قطع بـراو جـارى نـمـى شـود بـلکه به زندان ابد افکنده مى شود تا بمیرد .
صاحب هدایه پس از نقل این فتوامى گوید: این استحسان است ((۱۳۹۱)) .
حـنـابـلـه نـیـز چنین دلیل آورده اند که چنین دزدى جرمى انجام داده که موجب حد نمى شود وبـنـابـراین , واجب است به عنوان تعزیر و براى بازداشتن از سرقت او را زندانى کنند, زیرا این تنها مجازات ممکن براى اوست .
ظاهر این است که این گروه از سر دلسوزى نسبت به دزد و به عنوان یـک اسـتـحـسان از اجراى حد در سومین سرقت عدول کرده اند, هر چند به چنین چیزى تصریح نکرده باشند. ((۱۳۹۲)) شـیعه امامیه هم بنا به عادت خود به اجماع و اخبار فرقه , همچنین به قرائت ابن مسعود(والسارق والـسـارقـه فاقطعوا ایمانهما) ((۱۳۹۳)) و نیز به روایتى استدلال کرده اند که دزدى رانزد على بن ابـى طالب (ع ) آوردند که دست و پایش قطع شده بود و او فرمود: من از خداوندشرم مى کنم براى او چیزى وانگذارم که به وسیله آن غذا بخورد یا استنجا کند .
شیعه افزون براین , به اصل برائت ذمه نیز استناد جسته است ((۱۳۹۴)) .
اختلاف در مالکیت معادن : در ایـن بـاره اخـتلاف ورزیده اند که آیا معدن بدین اعتبار که جزوى از زمین است به مالک زمین تـعلق دارد .
یا بدین اعتبار که باطن زمین ملک کسى نیست و یا بنده معدن سبب مباشرات معدن ملک او مى شود و یا نه این و نه آن , بلکه از آن دولت است .
حـنـفـیـه در ایـن جـا قـیاس جارى کرده و گفته اند: اگر معدن در زمینى که ملک کسى است یـافـت شـود تـابـع زمـیـن خـواهد بود, بدان سبب که جزوى از زمین است و تا زمانى که شخص مـالـک زمین است ملکیت او نسبت به ظاهر و باطن زمین یکسان است , اما اگر معدن در زمینى یـافـت شـود کـه ملک حکومت است از آن حکومت خواهد بود, اگر هم در زمین وقفى یافت شود تـابـع وقـف خـواهـد بود, و سرانجام اگر در زمین موات یافت شود از آن نخستین کسى است که بدان دست مى یابد, چه , در این فرض معدن به تبع خود زمین از مباحات است ((۱۳۹۵)) .
مـالـکـیـه بـراى اثـبـات نـظـر خـود به استحسان یعنى به مصلحتى که با قیاس تعارض مى کند توسل جسته و گفته اند: هـمه معادن , خواه مانند طلا, نقره , مس , و آهن جنس سخت قابل کوبیدن و کشش باشند;,خواه مانند الماس چنین قابلیتى نداشته باشند, و خواه مانند نفت سیال باشند.. .
ملک حکومت هستند و باید در مصالح مسلمانان به مصرف برسند. ((۱۳۹۶)) شـافعیه در این مساله دیدگاهى نزدیک به دیدگاه حنفیه برگزیده و گفته اند: اگر معادن در زمـیـنـى مـمـلـوک بـاشـنـد از آن مـالـک زمین و گرنه از آن نخستین کسى هستند که بدانها دسـت یابد. ((۱۳۹۷)) البته در این میان ابن قدامه از شافعیه و حنابله دیدگاه دیگرى نقل مى کند که بانظر مالکیه همسان است ((۱۳۹۸)) .
علت اختلاف در این مساله تعارض قیاس با استحسان و در این جا استحسان عبارت است ازعدول از قیاس ظاهر به واسطه مصلحت : بـدیـن تـرتـیـب کـسـانى که به قیاس استناد جسته و گفته اند: هر کس مالک ظاهر زمین باشد مالک باطن آن نیز هست چنین نظر داده اند که معدن از آن حکومت نیست , بلکه از آن مالک زمین ویا اگر در زمین موات باشد از آن نخستین کسى است که بدان دست یابد.
در بـرابـر, کـسـانـى کـه مـنـافع جمعى را بر منافع افراد برگزیده اند به استحسان توسل جسته گـفـته اند:زمین به قصد کشت و زرع یا ایجاد بنابر روى آن تملک مى شود و در برابر آنچه در دل زمـیـن هـسـت بهایى در نظر گرفته نمى شود و در عقد هم هیچ کدام از طرفین عقد آن را قصد نـمـى کند.افزون بر این , دادن ملکیت آن به حکومت در بردارنده منافع عامه مردم است و از دیگر سـوى مـمـکـن اسـت تـسـلط افراد بر آنها مفاسدى در برداشته باشد, چونان که صاوى در تعلیل مالک بودن حکومت نسبت به معادن مى گوید: ممکن است افرادى ناشایست به معادن دست یابند وبدین ترتیب اگر تصمیم گیرى نسبت به آنها در اختیار امام نباشد فتنه و هرج و مرج پدیدآید.
از دیدگاه نگارنده نظریه اى که مالکیه در این مساله اختیار کرده گزیده تر است , زیرا آنان دراین مـسـالـه از زاویه اى اجتماعى نگریسته و مصلحت عموم مردم را بر مصلحت افرادبرگزیده اند .

اما دیـدگـاه دیگر فقیهان دیدگاهى فرد گرایانه است , در حالى که اگر قاعده استحسان را در این مساله مى پذیرفتند شایسته تر بود, چه اصولا در میان مردم هم در انواع معاملاتى که بر روى زمین صـورت مى دهند و هم در حیازت و احیاى زمین آنچه را در درون آن است قصد نمى کنند, افزون بر این که در این جا مصلحت عموم مردم با قیاس تعارض داردو بر آن مقدم داشته مى شود.
فصل چهارم :مصالح مرسله و تاثیر آن در اختلافهاى فقهى
در این فصل ضمن دو گفتار به مطالب ذیل خواهیم پرداخت : گفتار اول : حجیت مصالح مرسله گفتار دوم : نمونه هایى از اختلاف نظرهاى فقهى برخاسته از اختلاف در حجیت مصالح مرسله .
گفتار اول : حجیت مصالح مرسله

پـیـشـتـر تـعریف مصلحت مرسله گذشت و گفتیم مصالح مرسله آن است که هیچ دلیلى ناظر براعتبار یا عدم اعتبار آن در شرع نرسیده باشد. ((۱۳۹۹))
دیدگاهها
درباره حجیت مصالح مرسله اختلاف ورزیده و سه دیدگاه را برگزیده اند: الف ـ مصالح مرسله به هیچ وجه حجت نیست .
ابن حاجب این نظر را برگزیده و در این باره گفته است : دلیلى بر اعتبار آن نرسیده و به همین سبب باید آن را رد کرد. ((۱۴۰۰)) آمدى با استناد به این که یاران مالک پذیرش مصالح مرسله از سوى او را انکار کرده اند درآنچه در ایـن بـاره از او نـقل مى شود تشکیک کرده و مدعى شده است فقیهان شافعى و حنفى ودیگران بر امتناع تمسک بدان اتفاق دارند .
آمدى تلاش کرده سخن مالک را در دایره اى محدود توجیه کند .
او مى گوید: اگر هم نقل صحیحى از او در این باره رسیده باشد شاید درست تر آن باشد که وى در هرمصلحتى چـنـیـن نـظـرى نـداشـتـه , بلکه تنها مصالح ضرورى و کلى را که قطعا حاصل مى شودمعتبرى مى دانسته است .
ظـاهـریـه , بـرخـى از مـتـاخـران حنبلى مذهب , باقلانى , و گروهى از متکلمان به همین نظریه منع مطلق گرویده اند و شوکانى گفته : این دیدگاه جمهور فقیهان است ((۱۴۰۱)) .
ب ـ مـصـالـح مـرسـلـه بـه طـور مـطـلـق حجت است .
روایت مشهور از امام مالک همین است , امـام الـحـرمـیـن جـویـنى , از شافعیه , ((۱۴۰۲)) همین نظر را اختیار کرده , و شاطبى در اعتصام گـفـتـه است : مالک به حجیت آن گرویده و به طور مطلق احکامى را بر آن مبتنى ساخته است , وسرانجام برخى از عالمان حنبلى مذهب حجیت آن را پذیرفته اند و برخى از آنان همانندطوفى بر همین نظرند .
طوفى به افراط در رعایت مصلحت شهرت دارد.
ج ـ تفصیل به ترتیب ذیل :
۱ ـ بـه سـه شـرط مـى تـوان مـصـالـح مـرسـله را اعمال کرد: ضرورى باشد, قطعى باشد, و کلى باشد.اسنوى مى گوید: این دیدگاه غزالى است و بیضاوى نیز آن را اختیار کرده است ((۱۴۰۳)) .
۲ ـ شـاطـبـى در اعتصام به نقل از جوینى مى گوید: شافعى و بیشتر حنفیه به تمسک به معنایى کـه بـه اصـلـى صـحـیـح اسـتناد ندارد گراییده اند, مشروط به این که آن معنا [ علت ] به معانى اصول ثابت در شریعت نزدیک باشد .

صاحب المسوده به نقل از ابن برهان مى گوید: حـق هـمـان اسـت کـه شـافـعـى مى گوید, یعنى این که اگر مصلحت با اصلى کلى یا جزئى از اصـول شـریـعـت هـمـخـوان و هـمـاهنگ باشد جایز است احکامى را بر آن مبتنى کنیم و گرنه جایزنیست ((۱۴۰۴)) .
شـیـعـه امامیه مى گوید: اگر مصالح مرسله به طور قطع به عقل برگردد بدان عمل مى شود و اگـرچـنـیـن نـبـاشد حجت نیست .
شیعه مى افزاید: البته این بدان معنا نیست که مصالح دلیلى مستقل دربرابر دلیل عقل است ((۱۴۰۵)) .
ارزیابى این دیدگاهها الف ـ آمدى در تحلیل دیدگاههاى عالمان در این باره از سه نظر موفق نبوده است :
۱ ـ وى مـدعى است فقیهان شافعى و حنفى و دیگران بر امتناع تمسک به مصالح مرسله اتفاق نظر دارند .
اما این ادعا با مسائلى فقهى که نزد بیشتر فقیهان بر عمل به مصالح مرسله مبتنى شده است تعارض دارد .
افزون بر این , جوینى از شافعى و بیشتر فقیهان نقل کرده که به مصالح درصورتى که با مصالح معتبر از دیدگاه شرع همانند باشد عمل کرده اند .

قرافى مى گوید: حقیقت آن است که در همه مذاهب به مصالح مرسله عمل مى شود, چه فقیهان قیاس مى کنند ویا تـفاوت مى گذارند بى آن که درصدد یافتن گواهى از شرع بر اعتبار و حجیت کار خودبرآیند, ما نیز از مصالح مرسله چیزى جز این قصد نمى کنیم .
آنچه در این میان عمل به مصالح مرسله را تایید مى کند آن است که صحابه تنها به استنادمصلحت و نه به واسطه دلیلى شرعى بر اعتبار و حجیت دست به کارهایى زده اند. ((۱۴۰۶)) طوفى که از حنابله است مى گوید: مـصـلحت بر نص و اجماع مقدم داشته مى شود, زیرا در حجیت اجماع

اختلاف شده است درحالى که در حجیت مصلحت اختلافى نیست , و مى دانیم که تمسک بدانچه مورد اتفاق مى باشد سزاوارتر است تا تمسک بدانچه در آن اختلاف وجود دارد. ((۱۴۰۷)) ایـنـک پـس از ایـن هـمـه چـگـونـه مى توان مدعى شد که فقیهان بر ممنوعیت عمل به مصالح مرسله اتفاق نظر دارند؟
۲ ـ آمـدى مـى گوید: (یاران مالک آنچه را مبنى بر عمل مالک به مصلحت از او نقل مى شودانکار کـرده انـد). ((۱۴۰۸)) این موضوع را تنها آمدى مدعى نشده است , بلکه کسانى دیگر چون شوکانى نـیـز چـنـیـن ادعـا کـرده و این انکار را به قرافى نسبت داده اند .
اما این ادعا و این نسبت نادرست مى باشد و منشا آن هم این است که شوکانى مى گوید: گـروهى از مالکیه آنچه را دایر بر عمل به مصلحت به مالک نسبت مى دهند انکار کرده اند.یکى از آنـان قرافى است که مى گوید: امام الحرمین جسارت ورزیده و در این نسبت به مالک که در عمل بـدیـن اصـل افـراط داشت گزاف گفته است .
چنین چیزى نه در کتب مالک وجوددارد و نه در کتب اصحاب او. ((۱۴۰۹)) این متن گفته شوکانى است و اینک براى مقایسه متن سخن قرافى را هم مى آوریم : امـام الـحـرمین در کتاب خود با عنوان الغیاثى به امورى عمل کرده , بدانها فتوا داده و آنها راجایز دانسته که مالکیه از آن دورند .
او نسبت به مالک جسارت ورزیده و این فتواها را به استناد مصلحت داده اسـت .

غـزالـى هـم در شفاء الغلیل همین کار را انجام داده و این در حالى است که این هر دو بسیار بر ما انتقاد کرده اند که به مصالح مرسله عمل مى کنیم ((۱۴۱۰)) .
بـدیـن تـرتـیـب روشـن مـى شـود چـه اندازه میان ادعاى شوکانى و گفتار قرافى تفاوت است و گفتاروى بروشنى بر این دلالت مى کند که آنان که عمل به مصلحت را بر مالکیه خرده گرفته اند خودبیشتر از مالک و مالکیه بدان عمل کرده اند.

۳ ـ اولا: ایـن کـه آمـدى گـفتار مالک را به گونه اى تفسیر و توجیه کرده که با دیدگاه غزالى ـ مـبـنـى بر این که مالک تنها به مصلحتى عمل مى کرد که ضرورى , قطعى و کلى باشد ـ سازگار درآیـدبـا بـرخـى از فـتـواهـاى مالک که بر عمل به مصالح مبتنى شده در تعارض است .
از جمله ایـن فـتـواهـاى امـام مـالک است که متهم به سرقت , تا زمانى که اعتراف کند, زندانى مى شود, یا زنى که چهار سال شوهرش مفقود بوده از او جدا مى شود, و از این قبیل .
ثانیا: این که غزالى از طرفداران نظریه سوم یعنى تفصیل معرفى شود ـ چونان که اسنوى نیزهمین کار را کرده ـ به دو دلیل نادرست است : چـونان که ابن سبکى مى گوید, غزالى این شروط را براى حصول یقین در مورد عمل به مصلحت لازم دانسته است , نه براى اصل عمل به مصلحت ((۱۴۱۱)) .
آن مصلحتى را که غزالى حجت دانسته , یعنى مصلحت ضرورى , قطعى و کلى , نمى توان ازمصالح مـرسـله دانست , زیرا بر اعتبار چنین مصلحتى دلیل شرعى وجود دارد, در صورتى که این قید در تعریف مصالح مرسله آمده است که دلیلى شرعى بر اعتبار یا الغاى آن نرسیده باشد.
ثـالـثـا: مـى تـوان گـفـت ایـن اخـتلافها و رد و ایرادها که میان فقیهان و اصولیین رخ مى نماید تـقـریـبـااخـتـلافـهـا و نـزاعهایى لفظى هستند, چه , همه آنان بر این اتفاق دارند که احکام شرع بـراى مـصالح بندگان وضع شده است و هر مصلحتى که منفعتى را براى عموم مردم در پى آورد یـاضررى عمومى را از آنان دفع کند و دلیلى هم در شرع بر الغاى آن نرسیده باشد صلاحیت آن را دارد کـه احـکامى فقهى بر آن مبتنى گردد .
فقیهان صحابه و تابعین و دیگران نیز همین شیوه را داشته اند و تنها در پاره اى جزئیات اختلاف ورزیده اند: کـسـانـى چـون غـزالـى شـافـعـى , ابن حاجب مالکى , ابن همام حنفى و ابن تیمیه حنبلى آن را به عمومات ظواهر شرعى و قیاس برگردانده اند.
کسانى چون امامیه آن را به دلیل عقل , کسانى چون زیدیه آن را به قیاس , کسانى چون ظاهریه آن را به ظاهر ادله , و کسانى چون اباضیه آن را به استدلال برگردانده اند.
و سـرانجام کسانى چون مالکیه آن را منبعى مستقل ـ البته در ردیف منابع کاشف از حکم شرعى ـ دانسته اند.
گفتار دوم :اختلاف نظرهایى فقهى برخاسته از اختلاف در این اصل
اختلاف در حکم زنى که شوهرش مفقود شود: در این باره دو نظر ابراز کرده اند: الـف ـ مـتـقـدمـان حـنـفـى , شافعى در فتواى جدید خود, و همچنین موافقان این گروه بر این نـظـرشـده انـد کـه چـنـیـن زنـى نـمـى تـواند با هیچ مرد دیگرى ازدواج کند مگر پس از آن که مـرگ شـوهـرش روشن شود .
ابن ابى لیلا, ابن شبرمه و ثورى نیز به همین نظر گرویده اند .
شیعه امـامـیـه هـمـیـن نـظـر را دارنـد, مـشـروط بـه آن که ولى شوهر خرجى زن را بدهد .
از على بن ابى طالب (ع )نیز چنین روایت شده است .
ب ـ مـالـک , احمد, اسحاق و شافعى ـ در فتواى قدیم خود ـ بر این نظر شده اند که چنین زنى باید چهار سال صبر کند و پس از آن حق دارد مساله را نزد حاکم ببرد تا حاکم بنا به درخواست او و پس از اطـمینان یافتن , به وسیله وسایل ارتباط جمعى , از این که هیچ خبرى از شوهر نیست او را از آن شـوهـر جـدا کـنـد .
پس از این نیز مى بایست عده وفات نگه دارد تا با سپرى شدن آن بتواند با مرد دیگرى ازدواج کند.
ایـن نـظـر از عـمـربـن خـطاب , ابن عباس و ابن عمر نقل شده و شیعه امامیه نیز در صورتى که ولى شوهر خرجى زن را ندهد به همین حکم قایل شده است ((۱۴۱۲)) .
سبب اختلاف در این مساله فقهى تعارض ظاهر ادله نقلى با مصلحت است : کـسـانـى کـه بـه ظـاهر نصوص استناد کرده اند که مى گوید پیمان ازدواج و آثار آن تا زمانى که بـه سـبـبى مشخص چون طلاق یا مرگ از بین برود باقى است , گفته اند: زن مى بایست صبر کند تامرگ شوهر براى او مشخص شود.
امـا در بـرابـر, کـسـانـى کـه مصلحت زن را در نظر گرفته اند گفته اند: زن مى تواند چهار سال صـبـرکـنـد و پـس از آن قـاضى به درخواست خود زن وى را از شوهر جدا مى کند و او پس از آن عـده وفـات نـگـه مـى دارد و بـا انقضاى عده مى تواند شوهر دیگرى بگیرد .
تعیین این مدت یعنى چـهـارمـاه از بـرخـى ا صحاب رسول خدا(ص ) همانند عمربن خطاب روایت شده است و صحابه نـیـزخـود در حـکـم بـه جـدایـى زن و مـرد از یکدیگر و حلال بودن ازدواج زن پس از این مدت به مصلحت استناد جسته اند.
مالکیه در این مساله مى گویند: زنى که شوهرش در بلاد اسلام گم شده مى تواند به قاضى ,والى , یـا گـردآورنـده زکـات , و در صـورت نـبود هیچ کدام اینها به گروهى از مردان صالح شهرخود مـراجعه کند ـ گرچه مى تواند همچنان به باقى ماندن بر ازدواج با آن مرد رضایت دهد و تاروشن

شدن وضعیت او و یا تا پایان زندگى خود صبر کند ـ و از این زمان به بعد در صورتى که خرجى او از مـال شوهر تامین شود و حال شوهر براى خرجى او بسنده کند چهار سال مهلت داده مى شود و در غیر این صورت به استناد عدم نفقه از جانب شوهر طلاق داده مى شود و پس از طلاق چهار ماه و ده روزعده نگه مى دارد. ((۱۴۱۳)) بسیارى از متاخران حنفى مذهب مبناى مذهب خویش

را واگذارده و به مذهب مالک فتواداده اند و تـغـییر زمان را علت این فتوا ذکر کرده گفته اند: در آن زمان صلاح و درستکارى رواج داشت و اگـر زنى براى تمام دوران زندگى بدون همسر مى ماند هیچ شبهه اى درباره اومطرح نمى شد و مردانى نیکوکار نیز وجود داشتند که خرجى او را مى دادند, اما امروزه تباهى حکمفرما شده و نیکى اندک گشته و ایمان به سستى گراییده است .
ایـن گـروه , هـمـچـنین درباره عده زنى که پس از طلاق طهرش منقطع مى شود مذهب مالک راگـرفـتـه و گـفـتـه انـد: ایـن عده با گذشت یک سال از زمان طلاق سپرى مى ش

ود .
صاحب الیزازیه مى گوید: در دوران ما فتوا بر قول مالک است ((۱۴۱۴)) .
اختلاف در جواز آزار دادن متهم به سرقت به وسیله زندان یا زدن , تا زمانى که اعتراف کند.
امام مالک در این مساله به استناد مصلحت به جواز فتوا داده است .
امـا اکـثـریـت بـا ایـن دیـدگـاه مـالک مخالفت ورزیده و در این مخالفت به ظواهر ادله و از آن جمله حدیث (البینه للمدعى و الیمین على من انکر) ((۱۴۱۵)) استناد جسته اند.
شاطبى در الاعتصام مى گوید: مـالک بر این نظر است که در موارد اتهام مى توان فرد را زندانى کرد, هر چند زندان نوعى شکنجه باشد

.
اصحاب او حتى به جواز زدن تصریح کرداند .
این مساله نزد پیشوایان از قبیل حکم به ضمانت پیشه وران است , چه , اگر زندان و زدن در موارد اتهام وجود نداشت بیرون کشیدن دارایى مردم از چنگال دزدان و غاصبان دشوار و بلکه ناممکن مى شد, چه , در این صورت احتمال داشت اقامه بینه نـامـمـکـن شـود [و بدین ترتیب با نفى بینه و منع آزار دزدبراحتى بتواند انکار کند] .
بدین ترتیب مصلحت در آن بوده است که از شکنجه به عنوان وسیله اى براى اقرار گرفتن استفاده شود.

عمل به حدیث [مشهور (البینه للمدعى )] در زمانى فایده داشت که دلها همه آکنده از ایمان بود و هـیچ کس براى یک مال دزدى سوگند به دروغ نمى خورد, هر چند ارزش آن مال بسیارباشد .
اما پس از آن که دلها دگرگون و ایمانها سست شد, از حکم به لزوم سوگند از سوى منکربه شکنجه و جواز آن عدول گردید. ((۱۴۱۶)) گـفـتنى است فایده اقرارى که به اکراه باشد در تعیین کالایى که به سرقت رفته روشن مى شود کـه پـس از اقـرار بـیـنـه نـیز بر تعلق آن مال به صاحبش گواهى مى دهد .

فایده این اقرار در غیر این مورد نیز آن است که مى تواند نوعى اقدام بازدارنده باشد تا کمتر کسانى جرات دست زدن بدان داشته باشند و بدین ترتیب فسادهایى از این نوع کم شود. ((۱۴۱۷)) غـزالى گفته : زدن به استناد اتهام براى به حرف آوردن شخص و اقرار او به سرقت مصلحتى است کـه مـالک بر مبناى آن نظر داده , ولى ما آن را نمى پذیریم , نه بدان علت که نوع مصلحت را قبول نـداریم , بلکه از آن روى که در این مساله مصلحت دیگرى در تعارض با این مصلحت وجود دارد و آن عبارت است از مصلحت مضروب , چه , شاید او واقعا بى گناه باشد, پیداست که نزدن مجرم بهتر و پذیرفتنى تر است تا زدن بى گناه ((۱۴۱۸)) .
از دیـدگـاه نـگـارنـده گـزیـده آن اسـت کـه این مساله را باید به نظر قاضى واگذاشت تا اگر گمان قویتر بر اتهام باشد متهم را براى اعتراف کردن شکنجه دهد و گرنه نه .
اختلاف در جواز گواهى دادن اطفال نسبت به همدیگر در جراحات و در قتل : در ایـن مـسـالـه امـام مالک , برخلاف اکثریت , فتواى جواز داده است .
در صورتى که عدالت شرط پـذیـرش گـواهـى و بـلوغ خود یکى از شروط عدالت است , اما او در این فتوا که در برابرنص قرار مى گیرد به مصلحت استناد کرده است .
این فتواى مالک و تعارض آن با نص با این گفته ابن رشد برطرف نمى شود که مى گوید: این در حقیقت نزد مالک شهادت نیست , بلکه قرینه حال است .
وى به همین دلیل شرط کرده است کـه کـودکـان از هـمـدیـگـر پـراکـنـده نـشـده بـاشـنـد, چـه در غیر این صورت گواهى آنان پذیرفته نیست ((۱۴۱۹)) .
دلـیـل سخن ما در این مساله آن است که شهادت در حقیقت و در مقصود شرع چیزى جزترجیح صدق مدعى در ادعایش نیست و شهادت قرینه اى بر صدق و راستى اوست .
از دیدگاه نگارنده همان فتواى مالک گزیده مى نماید, زیرا هدف در دعاوى و محاکمات رسیدن بـه حـق اسـت و گـاه حـق از زبـان کودکان بیشتر روشن مى شود تا از سخنان بزرگان , چراکه کودکان از نیرنگ و جانبدارى و یا دروغ بدورند.

اخـتـلاف در جـواز سـوگـنـد دادن به مصحف , سوگند دادن به سوره برائت , سوگند دادن به ضریح اولیاى خدا, و سوگند بر طلاق , در ایـن مساله امام مالک در چهارچوب عمل به مصلحت و برخلاف نظر اکثریت به جواز فتواداده است .
علت اختلاف نظر در این مساله هم تعارض مصلحت با روایت رسیده از پیامبر است که فرمود:(من کان حالفا فلایحلف الا باللّه ). ((۱۴۲۰)) مـالـکیه در علت یابى و تحلیل این حدیث گفته اند: مقصود از سوگند دادن و پر رنگ تر کردن آن بـازداشـتـن فـرد از دسـت زدن بـه کـارهـاى بـاطـل اسـت ((۱۴۲۱)) .

دیـدگـاه مالکیه در این مـسـالـه دیـدگاهى درست است , زیرا بسیارى از خام اندیشان حاضرند بر باطلى به ذات خداوند وصفات او سوگند یاد کنند, اما به طلاق یا به ضریح یکى از اولیاى خدا سوگندنخورند.
اخـتلاف در قصاص گروهى از انسانها به جرم کشتن یک نفر, چونان که پیشتر اختلاف صحابه در این باره نیز گذشت .
در ایـن مـسـالـه اکـثـریت فقیهان بر این نظر شده اند که به اقتضاى مصلحت مى توان چند نفر را دربـرابـر یک نفر کشت .

وجه مصلحت نیز آن است که کشته انسانى است که جانش حرمت داشته وگـناهى هم انجام نداده و در عین حال به عمد به قتل رسیده است .
بنابراین , به هدر دادن خون اواسـتوارى و دقت در اصل قصاص را مى طلبد, اما از دیگر سوى در صورتى که قاتل بداندچنانچه تـنـهـا نباشد قصاص نمى شود, مى تواند همکار و همدست گرفتن شیوه اى براى کشتن دیگران و مصون ماندن از مجازات باشد. ((۱۴۲۲)) اختلاف در جواز دادن زکات به بنى هاشم : در این مساله اکثریت فقیهان به عدم جواز نظر داده اند و در این نظر به احادیث

گوناگونى استناد کـرده انـد کـه دادن صدقات واجب و یا مستحب را به بنى هاشم حرام اعلام مى کند, و ازآن جمله اسـت روایـت مـسـلم از پیامبر(ص ) که فرمود: (انا لاآکل الصدقه ) ((۱۴۲۳)) و یا روایت دیگر او که فـرمود: (لایحل لکم اهل البیت من الصدقات شى ء انما هى غساله ایدى الناس و ان لکم فى خمس الخمس مایغنیکم ). ((۱۴۲۴)) امـا از ابـوحـنـیـفـه روایت شده که این کار جایز است .
ابن همام در تعلیقى بر این گفته بدایه که (ولایـدفـع الـى بـنـى هـاشـم ) (بـه بـنـى هـاشم پرداخت نمى شود) مى گوید: این ظاهر روایت اسـت .
ابـوعـصـمـه از ابـوحنیفه نقل کرده که در زمان ما این کار جایز است , هر چند در آن زمان ممنوع بوده است .
اگـر ایـن روایت درباره ابوحنیفه صحت داشته باشد, چنین نظرى از او بر مصلحت و دفع ضرراز بنى هاشم مبتنى خواهد بود. ((۱۴۲۵))
فصل پنجم : حجیت قول صحابى و تاثیر آن در اختلافهاى فقهى
این فصل در بردارنده دو گفتار به ترتیب ذیل است : گفتار اول : حجیت قول صحابى گفتار دوم : نمونه اى از اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف نظر در حجیت قول صحابى .
گفتار اول : حجیت قول صحابى

حجیت قول صحابى ((۱۴۲۶)) گـفـتـیـم بـزرگـان صـحـابه که به فقه و اجتهاد شناخته شده بودند در وقایع بسیارى اجتهاد کردند,فتوا دادند و داورى نمودند .
پس از آن راویان تابعین و تابعین تابعین عهده دار تدوین فتواها وحکمهاى آنان شدند, تا آن جا که برخى از آنان بر اقوال صحابه نام سنت اطلاق مى کردند.
بـدیـن سـان قـول صـحـابـى از سـوى فـقیهان و اصولیین مورد توجه فراوان قرار گرفت تا این خـودگـواهـى بـاشـد بـر منزلت آن در مقام استدلال و احتجاج و جایگاه آن در میان دیگر منابع تشریع اسلامى .

عـالـمان بر این اتفاق کردند که در مسائل اجتهادى مذهب یک صحابى , چه پیشواى فقهى باشدیا قـاضـى و یا مفتى , براى دیگر صحابه مجتهد حجت نیست ((۱۴۲۷)).
همچنین بر این اتفاق کردند کـه وقـتـى صـحابى بگوید: پیامبر خدا به فلان چیز فرمانمان داد, یا از فلان چیز بازمان داشت , یا تـحریم کرد, یا نهى کرد یا امر کرد یا واجب ساخت .. .
گفته او حجت است , زیراچنین گفته اى در حقیقت سنت روایت شده از رسول خداست .
در این میان تنها گروه ظاهریه از این اتفاق سربرتافتند.
البته کسانى که قول صحابى را حجت دانستند به رغم آن اتفاق , در سایر صورتها اختلاف ورزیدند و سه دیدگاه را ابراز داشتند: الـف : ایـن کـه قول صحابى به طور مطلق حجت است .
این مذهب مالک , فتواى قدیم شافعى ,در روایـتى دیدگاه احمدبن حنبل و همچنین نظر برخى از پیروان ابوحنیفه همانند رازى جصاص و بـرذعـى اسـت .
ایـن گروه مى گویند: قول صحابى در صورت تعارض با قیاس بر آن مقدم داشته مـى شـود .
طـبرى از ابوسعید برذعى نقل مى کند که مى گفت : گفته یک نفر از صحابه بر قیاس مـقدم است و قیاس به استناد آن واگذاشته مى شود, سرخسى مى گوید: ما بزرگان خویش را بر این نظر یافتیم ((۱۴۲۸)) .
ب ـ قـول صـحـابـى هـرگـز حـجت نیست .
این مذهب اشاعره و معتزله , فتواى جدید شافعى , و بـنـابریکى از روایات نظر احمدبن حنبل است ((۱۴۲۹)).
غزالى نیز به همین دیدگاه گراییده , و رازى و آمـدى و پـیـروانـشـان هـمـانند ابن حاجب و بیضاوى هم آن را اختیار کرده اند. ((۱۴۳۰)) عـقیده کرخى , از حنفیه , نیز همین مى باشد .
ابوبکر رازى جصاص از ابوالحسن کرخى نقل مى کند که مى گفت : در برخى از مسائل ابویوسف را مى بینم که بر این اساس فتوا داده و مى گوید: قیاس [ قاعده عام در مـسـاله ] چنین است , اما من به استناد اثر (قول صحابى ) از آن دست کشیده ام .

این سخن از تقدیم قـول صـحـابـى بـر قـیـاس حـکـایـت مـى کـنـد .
امـا مـن ایـن دیـدگاه را خوشایند نمى دارم ونمى پسندم ((۱۴۳۱)) .
در مذهب اباضى همین نیز دیدگاه درست است ((۱۴۳۲)) .
ج ـ تفصیل در مساله به قرار ذیل :
۱ ـ گـروهـى بـر آن شـده انـد کـه قـول صـحابى در صورت مخالف بودن با قیاس حجت است و گـرنه حجت نیست .
احمد و بیشتر پیروانش و همچنین برخى از حنفیه بدین تفصیل گرویده اند وفتوحى حنبلى در شرح الکوکب المنیر گفته است : اگر قول صحابى با قیاس موافق نباشد ظاهرا نزد احمد و بیشتر پیروانش و نیز نزد شافعى ,حنفیه , ابن صباغ و رازى به معناى توقیف تفسیر مى شود. ((۱۴۳۳)) ۲ ـ برخى گفته اند تنها گفته خلفاى راشدین حجت است .
۳ ـ برخى دیگر گفته اند: تنها گفته شیخین (ابوبکر و عمر) حجت است .
۴ ـ بـرخـى اظـهـار داشـته اند: اگر قیاس به قول صحابى ضمیمه شود قول صحابى حجت است وچـنـیـن قـیـاسـى بـر قـیـاسـى که قول صحابى را به همراه ندارد مقدم داشته مى شود .
ظاهر عقیده شافعى در الرساله این است ((۱۴۳۴)) .
۵ ـ برخى دیگر گفته اند: در آنچه به قیاس درک نمى شود پذیرش قول صحابى و تقلید از اوواجب اسـت .
ایـن ظـاهر مذهب حنفیه است و بر آن چنین دلیل آورده اند که در قول صحابى جزاین دو فـرض وجـود نـدارد که از پیامبر شنیده و یا بر او دروغ بسته و این در حالى است که دروغ از آنان مـنتفى است [و به همین سبب باید گفت آن را شنیده اند] .
اما اگر حکم به قیاس قابل درک باشد پذیرش قول صحابى واجب نیست , زیرا قول به راى در میان آنان رایج بوده ومشهور است و از دیگر سوى مى دانیم مجتهد مى تواند خطا کند و مى تواند در اجتهادش بدانچه حق است برسد .
البته این مساله خود از فروع مساله دیگرى است و آن این که آیا مذهب یا فتواى صحابى در صورتى که ثابت نـشـود بـه اسـتـناد اجتهاد خود اوست این گونه تفسیرمى شود که آن را از پیامبر شنیده است یا نه ((۱۴۳۵)) .
۶ ـ در ایـن مـیـان طـبـیعى است که از دیدگاه شیعه مذهب و فتواى اهل بیت حجت است , زیرا این گروه قول , فعل و تقریر معصوم را سنت مى داند.
دلایل هر یک از گروهها
کـسـانـى کـه دیـدگـاه نـخـسـت [حـجیت مطلق قول صحابى ] را برگزیده اند براى اثبات آن دلایلى آورده اند و از آن جمله است :
۱ ـ خداوند مى فرماید: (کنتم خیر امه اخرجت للناس تامرون بالمعروف ). ((۱۴۳۶)) چگونگى دلالت آیـه از ایـن قرار است که خداوند در این آیه صحابه را مخاطب ساخته چنین فرموده است که آنچه آنـان مـردم را بـدان فرا مى خوانند (معروف ) است .

از دیگر سوى مى دانیم پیروى از امر به معروف واجب , و بر این اساس پیروى از مذهب صحابى نیز واجب است .
در ایـن دلـیـل چـنین خدشه مى شود که مخاطب آیه تمامى امت اسلامى اند, و اگر هم بپذیریم آیه در خصوص صحابه وارد شده باز خطاب به مجموعه صحابه است و بر حجیت قول یک نفر ازآنها دلالت ندارد. ((۱۴۳۷)) ۲ ـ پیامبر(ص ) مى فرماید: (اصحابى کالنجوم بایهم اقتدیتم اهتدیتم ). ((۱۴۳۸)) در ایـن دلـیل هم خدشه مى شود که سند آن ضعیف است و افزون بر این , بر عموم اقتدا به آنان در همه امور دلالتى ندارد. ((۱۴۳۹)) ۳ ـ اجـمـاع : عـبـدالـرحمن بن عوف خلافت را به شرط پیروى از شیخین , به على واگذار کرد و اونـپـذیـرفـت .

آن گاه وى آن را با همین شرط به عثمان واگذاشت , و عثمان هم پذیرفت , و در این میان هیچ کس با این مخالفتى نکرد و بدین ترتیب اجماع صورت پذیرفت .
بـه ایـن دلـیـل هـم انتقاد مى شود که صحابه نه در این مساله بر عبدالرحمن خرده گرفتند و نه برعلى , و این بدان دلیل بود که آنان از شرط پیروى از شیخین پیروى در برخورد و رفتار وسیاست را مـى فـهـمـیـدند, نه پیروى در فتواى فقهى , چه , بر این اجماع شده است که قول صحابى براى صحابى دیگر حجت نیست ((۱۴۴۰)) .

۴ ـ دلیل عقل , بدین بیان : الف ـ اگر صحابى سخنى مخالف قیاس بگوید نمى تواند بدون سند باشد, و گرنه صحابى باسخن خـود تشریعى بدون دلیل کرده چنین تشریعى حرام است .
بنابراین , باید گفت مستندصحابى در گفته اش نقل مى باشد و به همین سبب حجت است و باید از آن پیروى کرد.
ب ـ در صـورتـى که قول صحابى پخش شود و در این باره بر او خرده نگیرند, حجت خواهدبود .
از دیگر سوى آنچه هم قول صحابى است و در میان دیگران پخش نشده بر همین پخش شده ها قیاس مى شود, آن سان که درباره سخن پیامبر(ص ) همین حکم وجود دارد.

ج ـ مـذهـب یـا فـتـواى صـحـابـى یـا به استناد نقل است یا اجتهاد, اگر صورت نخست باشد به طـورمـستقیم حجت است و اگر صورت دوم هم باشد اجتهاد صحابى بر اجتهاد تابعى و نسلهاى پس از او مقدم داشته مى شود.
دلیل نخست از این ادله عقلى به مذهب تابعى نقض مى شود, زیرا آنچه در مذهب صحابى گفته اند درسـت در مـذهـب تـابـعـى هـم جارى است , با آن که قول تابعى به اتفاق همگان حجت شمرده نمى شود.
در دلـیـل دوم هـم خـدشـه مـى شـود کـه اگـر چـنان عدم مخالفتى وجود داشته باشد و آن را اجـمـاع بـشمریم همان خود حجت است , و اگر هم چنین چیزى وجود نداشته باشد قول صحابى بتنهایى حجت نیست .
در دلـیـل سـوم هـم خـدشـه مـى شود که نمى پذیریم مستند صحابى در فتوایش نقل باشد, زیرا اگرچنین مى بود وى به حکم عدالتش آن را روایت مى کرد. ((۱۴۴۱)) کسانى هم که دیدگاه دوم را برگزیده اند براى خود دلایلى آورده اند از جمله :
۱ ـ کـرخـى بـه آیه (فان تنازعتم فى شى ء فردوه الى اللّه والرسول ) ((۱۴۴۲)) استدلال کرده است وچگونگى دلالت آیه این است که : آیه برگشت به کتاب و سنت را در هنگام اختلاف واجب کرده و بـنـابـراین , برگشت به قول صحابى در چنین فرضى واگذاشتن کتاب و سنت یعنى واگذاشتن واجب است ((۱۴۴۳)) .

در ایـن دلـیـل خـدشـه مـى شـود که از دیدگاه معتقدان به حجیت قول صحابى این حجیت در جایى است که دلیلى از کتاب و سنت بر حکم مساله در دسترس نباشد.
۲ ـ غزالى مى گوید: گـروهـى بـر ایـن نـظر شده اند که قول صحابى به طور مطلق حجت است , گروهى بر آنند که درصورت مخالفت با قیاس حجت است , گروهى معتقدند که حجت در گفته ابوبکر وعمر است و گروهى بر این باورند که قول خلفاى راشدین حجت است .

اما همه این دیدگاهها از نظر ماباطل اسـت , چه , آنان که احتمال غلط و سهو در موردشان وجود دارد و عصمتشان ثابت نشده سخنشان حجت نیست ((۱۴۴۴)) .
در این دلیل هم خدشه مى شود که مقصود گروندگان به حجیت قول صحابى اثبات عصمت آنان نیست و صرفا عدالت صحابه براى پذیرش گفته آنان بسنده مى کند.
غزالى همچنین مى گوید: صحابه بر جواز مخالفت صحابه اتفاق کرده اند, براى نمونه ابوبکر وعمر بـر دیـگـرانى که به استناد اجتهاد خود با آنان مخالفت مى ورزیدند خرده نگرفتند .
به دیگرسخن , اگر مذهب صحابى حجت بود بر هر یک از آنان واجب بود از دیگرى پیروى کند.
در ایـن دلیل هم خدشه مى شود که اصولا نزاع ما در حجیت مذهب صحابى براى دیگران است , نه براى صحابى .

۳ ـ هـمـچـنـیـن گـفته اند: قول صحابى به استناد اجتهاد از چیزهایى است که احتمال خطا در آنهاوجود دارد و بنابراین , نمى تواند بر قیاس مقدم داشته شود.
در ایـن دلـیـل هـم خـدشـه مى شود که احتمال خطا مانع از مقدم داشته شدن بر قیاس نیست , چونان که در خبر واحد هم این احتمال چنین اقتضایى ندارد. ((۱۴۴۵)) ۴ ـ سالمى اباضى مى گوید: اگر قول صحابى حجت بود لازم مى آمد در هیچ مساله اى میان صحابه اختلافى به وجود نیایددر حالى که در مسائل بسیارى میان صحابه اختلاف افتاده است ((۱۴۴۶)) .

ایـن دلـیـل سـالـمـى درسـت همان دلیل غزالى است و همان نقدى که بر آن وارد بود بر این نیز وارداست
۲ ـ احادیثى که عراقیان در اختیار داشتند و مى توانست ـ از دیدگاه آنان ـ مورد استناد قرارگیرد در مقایسه با مسائلى که به شناختن و یافتن احکام آنها نیازمند بودند اندک بود و چاره اى جز به کار گـرفـتـن راى و اجـتهاد نداشتند .
کم بودن این احادیث نیز بدان برمى گردد که آنان درپذیرش حـدیـث بسیار احتیاط مى ورزیدند و حتى شرطهایى براى پذیرش حدیث نهادند که کمتر حدیثى مى توانست از آنها برخوردار باشد .
این سختگیرى و احتیاط هم , خود معلول گسترش و رواج جعل حدیث در آن دوران بود.

۳ ـ ماهیت محیط عراق روى آوردن به استفاده از راى و اجتهاد را مى طلبید, چه , در این سرزمین تـمـدنـهـاى کـهن , فرهنگهاى متفاوت و نظام تحول یافته اى براى زندگى وجود داشت وبیشتر رخـدادها و پدیده هایى که روى مى داد با وقایع و حوادث حجاز که غالبا رنگ بدویت داشت طبیعه متفاوت بود.

در این جا شایسته مى دانم به دو نکته اشاره کنم : الف ـ آنچه درباره اختلاف دو مکتب یا دو گروش حجاز و عراق گفتیم بدان معنا نیست که همه فـقیهان عراق اهل راى و یا همه فقیهان حجاز اهل حدیث بودند, بلکه هم در میان عراقیان کسانى چـون عـامـربن شراحبیل معروف به شعبى وجود داشتند که راى را خوشایند نمى داشت ,آن را رد مى کرد, به همان شیوه اهل حدیث استناد مى جست و مى گفت : آنچه از پیامبر خدابرایتان رسیده اسـت بـپذیرید و آنچه از راى و اجتهاد آنان [ فقیهان ] است به دور افکنید, و هم در میان حجازیان کسانى چون ربیعه بن عبدالرحمن , استاد, مالک بن انس , وجود داشتند که به راى روى مى آورد و به همین سبب (ربیعه الراى ) لقب یافت .
ب ـ فـقـیـهـان اهـل راى هـیـچ گـاه راى را بر سنت رسول خدا برنمى گزیدند, و هیچ کس از آنـان نـیـسـت کـه راى و اجتهاد خود را بر سنت صحیح مقدم داشته باشد, چه , همه مسلمانان بر ایـن اتـفـاق نظر دارند که هر گاه چیزى به عنوان سنت پیامبر براى کسى احراز شود او نمى تواند بـه اسـتـنـاد گـفـتـه یـا اجتهاد کسى دیگر آن را واگذارد .
پس , رویکرد غالب در عراق به سمت بهره جستن از راى و اجتهاد به عواملى برمى گشت که از آنها سخن گفتیم .
نمونه هایى از اختلاف نظرهاى فقهى
پـاره اى از اخـتـلاف نـظـرهـاى فـقهى میان فقیهان تابعى برخاسته از تفاوت دیدگاه در اجتهاد ازطریق اعمال مصالح مرسله است و از آن جمله : اختلاف در قیمت گذارى اجبارى صـحـابـه از قـیـمـت گـذارى خـوددارى ورزیـدنـد و مـردم را واگـذاردنـد تـا خود هر گونه مـى خـواهندبخرند و بفروشند, زیرا آنان دیدند که پیامبر در دوران خود به قیمت گذارى رضایت نـداده ,چـونـان کـه ابـوداوود و دیگران از علاءبن عبدالرحمن نقل کرده اند که به نقل از پدر خود ازابـوهـریره گفت : مردى نزد رسول خدا آمد و گفت : اى پیامبر خدا براى ما قیمت گذارى کن .
اودر پـاسـخ فـرمـود: چـنـیـن چـیزى را از خداوند بخواهید .

سپس مردى دیگر آمد و گفت : اى رسـول خـدا, بـراى مـا قـیمت گذارى کن .
فرمود: این نه من , بلکه خداوند است که بالا مى برد و پـایـیـن مـى آورد و مـن امـیـد آن دارم کـه در حـالـى خداى را ملاقات کنم که هیچ کس بر من مـظلمه اى ندارد. ((۱۲۳۲)) همچنین از انس بن مالک روایت است که مى گوید: در دوران رسول خـدازمـانى قیمتها در مدینه بالا رفت و مردم گفتند: اى پیامبر خدا قیمتها بالا رفته است , براى مـاقـیـمـت گـذارى کـن .

پـیـامـبر فرمود: اوست که قیمت مى گذارد, مى بندد و مى گشاید و روزى مـى دهـد .
مـن امید آن دارم در حالى خداوند را ملاقات کنم که هیچ کس از من مظلمه اى جانى یامالى نمى خواهد. ((۱۲۳۳)) بیهقى پس از این دو حدیث روایت دیگرى درباره عمربن خطاب نقل مى کند که در آن آمده است : مردى کشمش خود را به قیمتى پایین تر از آنچه دیگران مى فروختند مى فروخت و بدین ترتیب به دیگر فروشندگان ضرر مى رساند .
عمر به او دستور داد یا قیمت کالاى خود را بالاببرد, یا آن را به خانه برد و در آنجا هر گونه که مى خواهد بفروشد .
پس از چندى عمر نزد آن شخص برگشت و به او گـفت : آنچه گفته بودم یک فرمان و یا یک حکم نیست , بلکه چیزى است که از این طریق خیر مردم این شهر را خواسته ام , هر گونه مى خواهى بفروش و هر گونه مى خواهى بخر. ((۱۲۳۴)) ظـاهـر دو حدیث پیامبر بر آن دلالت دارد که قیمت گذارى یک مظلمه است و لذا حرام مى باشد.

روایـت عمربن خطاب نیز از آن حکایت مى کند که وى خواسته است مصلحت رااعمال کند (اردت به الخیر لاهل البلد), و ظاهرا بعد از آن که دریافته ضرر کار آن فروشنده به حدى نرسیده است که بتوان به استناد آن از ظاهر عدول کرد از نظر خود برگشته است .
بـدیـن سـان , در دوران رسـالـت و صـحـابـه به حکم عدم جواز قیمت گذارى عمل مى شد تا آن کـه دوران تـابعین فرا رسید و در مساله قیمت گذارى میان دو گروه اختلاف افتاد: گروهى به ظـاهـرسـنـت پـیـامبر و اصحاب او در دروان خلفاى راشدین تمسک جستند, و گروهى دیگر بر ایـن نـظر شدند که مى بایست از آن ظاهر عدول کرد و با استناد به مصالح مرسله و براى دفع ضرر ازمردم به قیمت گذارى روى آورد.

بـدیـن سـان , چـونـان کـه ابـوولـید باجى در شرح موطاء نقل مى کند, گروهى از فقهاى تابعین هـمـانندسعیدبن مسیب , ربیعه بن عبدالرحمن , و یحیى بن سعید انصارى به جواز قیمت گذارى اجبارى فتوا داده و برخى از مالکیه , شافعیه در زمان گرانى و همچنین گروهى از پیشوایان زیدیه بدان گرویده اند. ((۱۲۳۵)) امـا در بـرابـر, بـسـیـارى از فـقـیـهـان دو مـکتب حدیث و راى همچنان به سخن رسول خدا و روایـت رسـیـده از عـمـر تـمسک جسته و قیمت گذارى را در مورد هر کالایى حرام دانسته اند و بیشترعالمان مذاهب فقهى اهل سنت به همین نظر گرویده اند.

اصـلـى کـه صـاحـبـان نـظـریـه نخست براى اثبات جواز قیمت گذارى بدان استدلال و استناد کرده اندمصالح مرسله بوده است , زیرا از دیدگاه آنان مصلحت اقتضا مى کرده بدین وسیله از مردم دفـع ضـرر شود .
آنان بر این نظر بوده اند که حکم به جواز قیمت گذارى با آنچه در دوران رسالت ونـیـز در دوران صـحـابـه وجـود داشته تعارض ندارد, چه , عدم قیمت گذارى در آن دوران به نـبـودمقتضى براى چنین کارى برمى گشته است , و گرانیى هم که در آن حدیث نسبت بدان به پـیـامبرشکایت شده دلالتى بر وجود چنین مقتضیى ندارد, زیرا گرانى گاه نتیجه افزایش تقاضا نـسـبـت بـه عـرضـه اسـت و گـاه نـتیجه سودجویى و زیاده خواهى تاجران و تولید کنندگان و واردکـنـنـدگـان ,و ایـن در حـالى است که از دیگر سوى با توجه با پاکدلى مردم و دورى آنان از آزمـندى وسودجوییهاى محض , گرانى در

عهد پیامبر و صحابه از نوع نخست بوده است , چه , در غـیـرایـن صـورت رسول خدا اجازه نمى داد همچنان گرانى برجاى بماند, از آن روى که گرانى ناشى از سودجویى تاجران ستم بر مردم است و حاکم جامعه مى بایست این ستم را از آنان دوربدارد و بـنابراین , چگونه اگر آن گرانى از این نوع مى بود پیامبر مى توانست از جلوگیرى ازستم و یا از نابود کردن آن خوددارى ورزد؟

در بـرابـر, کـسـانـى که به جواز قیمت گذارى اجبارى عقیده نداشته اند به ظاهر آن دو حدیث و بـه خـوددارى پـیـامبر از قیمت گذارى استناد جسته اند, چرا که از دیدگاه آنان , قیمت گذارى بـه مـعـنـاى وادار کـردن مـردم بـه فـروش کالاهاى خود به قیمتى است که بدان راضى نیستند درصـورتـى کـه خـداونـد اجـازه نـداده است اموال مردم خورده شود مگر آن که تجارتى مبتنى بررضایت در کار باشد.

آن سـان کـه یـادآور شدیم اکثریت فقیهان همین دیدگاه را پذیرفته و گفته اند: قیمت گذارى جـایـزنـیست و در این حکم میان حالت گرانى با حالت ارزانى و یا میان آن که کالاى عرضه شده ازتولیدات داخلى جامعه باشد یا بدان وارد شود تفاوتى وجود ندارد, و این پایبندى به دلالت صریح دو روایت رسول خدا و اثر رسیده از عمربن خطاب است .

دیدگاه نگارنده
از دیـدگـاه نـگـارنـده هـمـان نـظریه نخست یعنى جواز ـ اگر نگوییم وجوب ـ قیمت گذارى اجبارى از سوى امام (یا حکومتى که وجود دارد) گزیده مى نماید, زیرا این نظر دربردارنده مصالح ومنافع مردم است , راه را بر هرگونه تبهکارى برضد مردم مى بندد, و از سوى دیگر مستلزم مجبور کـردن فـروشـنـدگـان بـه فروش کالاى خود نیست تا با اصل ملکیت آنان در تعارض باشد,بلکه قـیـمت گذارى برحسب آنچه از دیدگاه مسؤولان تامین کننده منافع مشروع خریدار وفروشنده است فروشندگان را از فروش کالاى خود به قیمتى جز آنچه تعیین شده است منع مى کند, بى آن کـه او را از رسـیدن به سود مشروعش بازدارد یا به او اجازه دهد کارى که موجب ضرر رساندن به مردم است انجام دهد.
افـزون بـر این , نهى و یا امتناع رسول خدا از قیمت گذارى ناشى از آن بود که دلایل مقتضى براى چـنـیـن کـارى در آن دوران وجـود نـداشـت و صـرف گـرانـى کـه در مـدیـنه به وجود آمده بـودنـمـى توانست چنین چیزى را ایجاب کند .
اما آن هنگام که در دوران تابعین شرایطى پیشامد کردکه چنین کارى را مى طلبید تابعین بدان فتوا دادند.
در ایـن مـیـان نـبـایـد هـم کسى گمان کند که فتواى تابعین در این باره نسخ حدیث به استناد مصلحت است , زیرا حدیث همچنان بر آن حکم دلالت دارد و باقى است , و تنها عمل به مقتضاى آن راآن هـم زمـانـى کـه مصلحت عامه اقتضا داشته است واگذارده اند .
بنابراین , اگر باز هم زمانى فـرارسـد که مردم بر اثر کار و برخورد عادلانه و سنجیده خود که منافع شخصى و منافع عمومى راتـوامـا بـرآورده مـى سـازد از قـیمت گذارى بى نیاز شوند, باید مجددا به همان مقتضاى سنت نبوى بازگریدم .

بدیهى است که اگر بازى با قیمتها و احتکار ارزاق مردم و سوء استفاده بازرگانان از شرایطخاص اقـتـصادى که در روران تابعین روى داد در زمان پیامبر نیز به وقوع مى پیوست , آن حضرت نظام قـیـمت گذارى اجبارى براى فروشندگان را مقرر مى داشت , چه , اسلام دینى است که هماره در پى ایجاد سازگارى میان منفعت شخصى افراد و مصلحت عمومى جامعه است .
وقـتـى نـظـام قـیـمـت گـذارى اجـبـارى براى رویارویى با آزمندى بازرگانان در هنگام صلح مـسـالـه اى مهم است , قطعا در زمان جنگ و در دوران پس از جنگ که بازرگانان سعى مى کنند حـتـى بـه قیمت فقر دیگران ثروتمند شوند و بسیارى از کالاها بویژه مایحتاج ضرورى مردم را به هـرقـیـمـتـى بـفـروشـنـد, بـسـیار مهمتر است .
در این گونه شرایط بر حکومت است که نظام قیمت گذارى اجبارى را برقرار کند و با مشتى آهنین بر دستهاى پر آز احتکارگر بکوبد.
اختلاف نظر در جواز گواهى دادن خویشاوند براى خویشاوند: سـعـیـدبـن مـسـیب و موافقان او در میان فقیهان تابعى مدینه بر این نظر شده اند که خویشاوند مانندپدر و فرزند, زن و شوهر و .. .
مى تواند به نفع خویشاوند گواهى دهد.
امـا شـریـح قـاضـى و فـقـیـهـان تـابـعـى عراق موافق او اظهار داشته اند که گواهى این گونه خویشاوندان براى یکدیگر جایز نیست .
از زهـرى روایـت شده است که : ((۱۲۳۶)) سلف صالح مسلمانان در گواهى دادن پدر براى فرزند, برادر براى برادر و زن براى شوهر خود اتهامى به میان نمى آوردند .
اما بعدها نیرنگ وحیله به میان مـردم راه گـشـود و کـارهایى از آنان سر زد که زمامداران را ناگزیر ساخت آنان رادر این گونه گواهیها متهم شمرند .

بدین ترتیب گواهى گواهان متهم , چنانچه از خویشاوندان باشند, متروک شـد .
الـبـتـه این اتهام به گواهى دادن والدین و فرزند, برادر و برادر, و زن وشوهر براى همدیگر اختصاص یافت و در آخرالزمان نیز جز اینان متهم شناخته نمى شوند. ((۱۲۳۷)) گـفتنى است هنگامى که به متون قرآن و سنت مراجعه مى کنیم درمى یابیم هیچ کدام آنها مقید بـه چـنـیـن قـیـد یـا شـرطى (یعنى آن که گواه از خویشاوندان نباشد) نیست .
اما پس از آن که دلـهـادیـگـرگـون وایمان سست شد و نشانه هاى اتهام خودنمایى کرد برخى از فقیهان تابعى به اسـتـنادمصالح مرسله چنین شرطى را براى پذیرش گواهى گواهان مطرح کردند .
دلیل استناد آنان به مصالح مرسله نیز این بود که حدیثى در این باره نرسیده است .
صاحب نصب الرایه مى گوید: حـدیـث (لاتـقـبل شهاده الولد لوالده و لاشهاده الوالد لولده و لاالمراه لزوجها و لاالزوج لامراته و لاالعبد لسیده و لاالسید لعبده و لااجیر لمن استاجره ) ((۱۲۳۸)) حدیثى غریب است و از نظرسند درست نیست .

افـزون بـر ایـن , سـخـن پـیـشـگفته زهرى که (بعدها نیرنگ و حیله به میان مردم راه گشود و کارهایى از آنان سر زد که زمامداران را ناگزیر ساخت آنان را در این گونه گواهیها متهم شمرند) خـودگواه دیگرى بر آن است که فقیهان تابعى معتقد به جایز نبودن چنین گواهیهایى نص ثابت شـده از شـارع نـبـوده , بـلـکه در این نظر خود به مصالح مرسله استناد ورزیده اند, چه , پس از آن کـه نـشـانـه هاى حاکى از اتهام را دیده اند بر این نظر شده اند که اگر همچنان این گواهیها را از مـردم بـپـذیـرنـد ایـن مـسـالـه بـه پایمال شدن حقوق مردم و گرفتار مشکل و ضرر شدن آنان خواهدانجامید .

از همین روى براى جلوگیرى از پیش آمدن چنان مفسده اى و به استناد مصلحت ایـن گـونـه از گـواهـى دادنـها را رد کردند و نصوص شرعى حاکى از عموم در مورد شهادت را به همین مصلحت تخصیص زدند.
گـفـتـنـى اسـت سـعـیـدبـن مـسـیب و دیگر موافقان او از فقیهان مکتب اهل حدیث به ظاهر نـصـوص شـرعـى و عـمـوم آنـهـا که در این باره رسیده است توسل جسته اند, و برخى از فقیهان مذاهب ,همانند شیعه امامیه نیز همین دیدگاه را برگزیده اند. ((۱۲۳۹)) شـریـح قـاضـى , از فـقـیـهان تابع عراق , از دیگر کسانى است که به نپذیرفتن گواهى این دسته ازگـواهان فتوا داده است .

او در آغاز با فقیهان مدینه همعقیده بود, اما بعدها از این نظر برگشت وبـه عـدم جـواز پذیرش این گواهیها حکم کرد .
جمهور فقیهان نیز همین دیدگاه شریح قاضى رااختیار کرده اند. ((۱۲۴۰))
بخش چهارم : اختلاف پیشوایان مذاهب فقهى در نتیجه اختلاف نظر در منابع تبعى
پس از تثبیت مذاهب فقهى , فقیهان و پیشوایان این مذاهب در حجت بودن و چگونگى اجراى منابع تـبـعـى , یـعـنـى مـنـابـع غـیـر از کـتـاب و سـنـت , مـانند اجماع , قیاس , قول صحابى , مصالح مـرسـلـه ,اسـتـحسان , استصحاب , سد ذرائع , عرف و همانند آنها اختلاف ورزیدند, و این اختلاف اثرملموسى در اختلاف نظر در بسیارى از احکام فقهى که درباره آنها نصى ظاهر در کتاب وسنت نرسیده بود, گذاشت .
در این بخش , طى هش

ت فصل , به اختلاف پیشوایان مذاهب در این دسته از منابع مى پردازیم ودر هر فصل یکى از این منابع مشهور را به اختصار و در حد مربوط به موضوع اختلاف بررسى مى کنیم :
فصل اول :اجماع و اثر آن بر اختلافهاى فقهى
گفتار اول : اختلاف درباره اجماع عام
تعریف اجماع و شرایط آن
اجـمـاع در لـغـت بـه معناى عزم است .
گفته مى شود: (اجمع فلان على کذا), یعنى بر فلان کار عـزم کـرد .
ایـن واژه به معناى اتفاق نیز مى باشد .
گفته مى شود: (اجمع القوم على کذا), یعنى آن گروه بر فلان کار اتفاق کردند. ((۱۲۴۱)) اما در اصطلاح اصولى , اجماع عبارت است از اتفاق مجتهدان امت محمد(ص ) در عصرى ازعصور, پس از وفات او, بر حکمى شرعى ((۱۲۴۲)) .

از این تعریف استفاده مى شود که انعقاد اجماع بسته به فراهم آمدن عناصر زیر است :
۱ ـ اتـفـاق ((۱۲۴۳)) مـجتهدان .
بنابراین , اتفاق یا اختلاف غیر مجتهدان اعتبارى ندارد, ((۱۲۴۴)) چونان که شمار معینى هم براى اتفاق کنندگان شرط نمى شود. ((۱۲۴۵)) ۲ـ اتـفـاق هـمـگـان .
بـنـابـرایـن اگـر حـتى یک نفر مخالفت ورزد اجماع به معناى اصطلاحى منعقدنمى شود, زیرا اجماع مستند به دلیل است و این دلیل گاه مى تواند در جانب کسى باشد که بـااجـمـاع مـخـالـفـت مـى کـنـد .
از هـمین روى نمى توان مخالفت مخالف را بى اثر دانست و یا چنان اجماعى را به رغم وجود مخالف و وجود چنین احتمالى حجت شمرد.
۳ ـ ایـن کـه اتـفاق در عصرى از عصور صورت پذیرفته باشد .
بنابراین حصول اتفاق در همه اعصار شـرط نـیست , و گرنه اجماعى تحقق نمى پذیرفت .
نیز آن (عصر) که مى گوییم , برخلاف عقیده برخى ((۱۲۴۶)) , تا انقراض آخرین فرد استمرار نمى یابد [چنین استمرارى شرطنیست ].
۵ ـ ایـن که اتفاق پس از وفات پیامبر(ص ) باشد, زیرا در عصر او اگر اتفاقى موافق نظر آن حضرت صـورت پـذیـرفته باشد همان موافقت حجت شمرده خواهد شد, واگر هم اتفاقى صورت پذیرفته ولى موافق نظر آن حضرت نبوده باشد اساسا باطل است .
۶ ـ اتفاق درباره حکم شرعى قابل اجتهاد باشد .
بنابراین , اتفاق بر مساله اى که اجتهادپذیرنیست , یا اتفاق بر مساله اى غیرشرعى همانند احکام عقلى یا لغوى اجماع به معناى اصطلاحى کلمه شمرده نـخـواهـد شـد .
اکثریت , این مطلب را که اتفاق از سوى همگان باید به طور صریح صورت پذیرفته بـاشـد, شـرط نـدانـسته اند بلکه مى تواند هم در مورد برخى به صورت ضمنى باشد .
بدین ترتیب , اجماع از دیدگاه اکثریت به دو گونه صریح و ض

اجماع از یک نظر به دو دسته تقسیم مى پذیرد: الـف ـ اجـمـاع صریح : آن است که همگان راى خود را درباره مساله صراحه ابراز بدارند,خواه همه نـظرها در یک جلسه ابراز شود, و خواه برخى در مجلس حضور داشته باشند و پس از آن دیگران از آن اطلاع یابند و به طور صریح اظهار موافقت کنند, همانند اجماع صحابه برخلافت ابوبکر.
ب ـ اجماع سکوتى : عبارت است از آن که برخى دیدگاه خود را در مساله بیان دارند وبرخى دیگر سـکوتى گزینند که با هیچ نشانه اى حاکى از موافقت یا مخالفت همراه نیست , البته مشروط بدان کـه ایـن سـکـوت پس از مدت زمانى باشد که براى جستجو و پرسش در مساله موردبحث بسنده مى کند.
اختلاف نظر در امکان و حجیت اجماع
در امـکان عقلى اجماع هیچ مخالفتى نیست , چه , تصور وحدت نظر همه مجتهدان در یک عصر بر حـکـمـى از احـکـام تصورى ممتنع نیست .

همچنین در جواز اجماع در ضروریات مخالفتى وجود نـدارد .
سـرانـجـام در ایـن هـم اخـتلافى نیست که اجماع صحابه در دوران پیش ازتقسیم شدن مسلمانان و پراکنده شدن صحابه در سرزمینهاى مختلف اسلامى حجت است .
بـنـابـرایـن تـنـهـا نـقـطـه اخـتلاف [از دیدگاه مذاهب سنى ] امکان آن از سوى غیر صحابه در احکامى است که به ضرورت معلوم نیست یعنى اجماع بر آنها به مستندى ظنى برگردد.
کـسـانـى کـه گـفـته اند اجماع در علم منعقد نشده و به همین دلیل حجت هم نیست براى این عقیده خود دلایلى آورده اند که از آن جمله است :
۱ ـ اتفاق همه مجتهدان بر یک حکم که به ضرورت معلوم نیست عاده محال است , آن سان که اتفاق آنان در زمان واحد بر خوردن یک چیز و یا گفتن یک سخن محال مى باشد.
۲ ـ اتفاق مجتهدان , فرع برابرى همه آنها در رسیدن حکم به ایشان است در حالى که پراکنده بودن آنان در سرزمینهاى مختلف , عاده این امکان را از میان مى برد.
۳ ـ اتـفـاق یـا بـه اسـتـنـاد دلـیـلى قطعى است و یا به استناد دلیلى ظنى و هر دوى این فرضها نادرست است , چه , اگر تصور شود اتفاق به استناد دلیل قطعى است مى گوییم : اگر چنین چیزى وجودداشت نقل نشدن آن عاده محال بود, واگر چنان دلیلى وجود مى داشت مسلما نقل مى شد.
وچـون نـقـل نـشـده اسـت مـعلوم مى شود چنین دلیلى وجود نداشته است , چه , اگر این گونه دلـیـلى وجود داشت و نقل مى شد دیگر نیازى به اجماع نبود .
اگر هم تصور شود اجماع به دلیلى ظـنـى برمى گردد, بازمى گوییم : این هم به حکم عادت ممتنع است , زیرا برداشتها و دیدگاهها وتـفـسـیـرهـا دربـاره این گونه دلایل تفاوت دارد و حصول اتفاقى در این مورد همانند آن است کـه هـمـگـان بـر خـوردن میوه خاصى در یک زمان معین اتفاق کنند .
نبود چنین چیزى با توجه به تفاوت انگیزه هاى انسانها با همدیگر به ضرورت معلوم است .

در بـرابـر ایـن گـروه , اکـثـریـت بـر ایـن نـظـرند که اجماع عاده ممکن مى باشد و در عمل هم صورت پذیرفته است و کتاب و سنت و عقل نیز بر آن گواهى مى دهد.
وقـوع فـعـلى : اجماعهایى وجود دارد که در عالم واقع صورت پذیرفته است و به هیچ رو قابل انکار نـیـسـتـند, همانند اجماع بر این که وقتى یکى از اوصاف سه گانه بو, رنگ و مزه آب تغییرکند نه وضـو بـا آن جـایز است و نه این آب چیزى را پاک مى کند, ((۱۲۴۷)) یا اجماع بر این که وجود پسر مـانـع ارث بـودن پسر پسر مى شود, و یا احکامى دیگر از این نوع که همه بر آن اتفاق دارند .
این در حـالـى اسـت کـه از دیگر سوى مى دانیم که وقوع خارجى یک پدیده روشنترین دلیل بر امکان آن مى باشد.
ادله حجیت : گفتیم حجیت اجماع به کتاب , سنت و عقل ثابت شده است .
اینک شرح ادله حجیت : الـف ـ کتاب : اکثریت براى اثبات حجیت اجماع به آیاتى از قرآن استدلال کرده اند, از جمله :(ومن یساقق الرسول من بعد ماتبین له الهدى ویتبع غیر سبیل المؤمنین نوله ماتولى ونضله جهنم وساء مصیرا) ((۱۲۴۸)) این آیه به منطوق خود نسبت به در پیش گرفتن هر راهى جز راه مومنان تهدید مى کند راه مومنان همان اتفاق و اجماع آنان بر حکم شرعى است و به مفهوم خود بر حجیت اجماع دلالت دارد.
ب ـ سـنـت : نزدیکترین راه براى اثبات حجیت قطعى اجماع سنت پیامبر است از جمله روایاتى که بزرگان صحابه نقل کرده اند, همانند روایت ترمذى از عبداللّه بن عمر که از پیامبر نقل مى کند: ان اللّه لایجمع هذه الامه على ضلاله ابدا و ان یداللّه مع الجماعه فاتبعوا السواد الاعظم فان من شذشذ فـى الـنـار) ((۱۲۴۹)) این حدیث را حاکم با عبارت (لایجمع اللّه هذه الامه على ضلاله و یداللّه مع الـجـماعه ) ((۱۲۵۰)) نقل کرده و این روایت را هم آورده است : (سالت ربى ان امتى لاتجتمع على الضلاله فاعهانیها). ((۱۲۵۱)) اینها و احادیثى دیگر با همین مضمون , گرچه هر ک

دام بتنهایى خبر واحد هستند و در آنهااحتمال خـطا و دروغ مى رود, اما هر خردمندى از مجموع آنها علم ضرورى نسبت به کل مضمون در خود حس مى کند (یا به دست مى آورد).
ج ـ دلـیـل عقل : تا زمانى که دلیل قاطعى براى اجماع وجود نداشته باشد, عاده امکان نداردشمار فـراوانـى از مـجتهدان بر یک حکم شرعى اجماع کنند (بنابراین , همین که اجماع واقع شده نشان مى دهد که دلیل قاطعى براى این امر وجود داشته است ـ م ).

از دیدگاه من اجماع , به عنوان یک دلیل و یک منبع براى احکام شرعى , ثابت و وقوع آن نیزدر هر عـصرى ممکن مى باشد و عملا هم به وقوع پیوسته و ادله اى از کتاب و سنت و عقل نیزحجیت آن را به اثبات رسانده است .
امکان انعقاد اجماع نسبت به گذشته مساله اى روشن وبى نیاز از توضیح اسـت , چـه اجـمـاعـهاى فراوانى از سوى مجتهدان صحابه و دیگران در مسائل فقهى و غیر فقهى صورت پذیرفته است , همانند اجماع بر دادن یک ششم از ارث به جده ,اجماع بر بطلان ازدواج زن مـسـلـمان با مرد غیرمسلمان , اجماع بر گردآورى مصحف و همانندآنها .
در عصر ما نیز به سبب فـراهـم بودن وسایل گوناگون ارتباطى و تبلیغاتى , حصول اجماع ساده تر از هر زمان دیگر است , براى مثال , در هنگام حج و زمانى که نمایندگان سرزمینهاى اسلامى که شایستگى اجتهاد و فتوا دادن را دارند گردهم مى آیند این امکان وجود دارد که مسائل و مشکلات مسلمانان در زمینه هاى گـونـاگـون اقـتصادى , سیاسى , فرهنگى , و اجتماعى وهمچنین روابط کشورهاى اسلامى را به بـحـث و بررسى گیرند و بیانیه هایى دینى در این باره صادر کنند و آنها را از طریق وسایل ارتباط جمعى به اطلاع دیگرانى که در حج حضور ندارندنیز برسانند تا بدین ترتیب موافقت همگان فراهم گردد .
اجماع امت هم معنایى جز همین اتفاق نظر ندارد.
گفتار دوم : اجماعهاى خاص
اجماع عترت
نـزد شـیـعـه امـامـیه اجماع داراى مفهومى خاص و متفاوت با اجماع به معناى معتبر نزد فقهاى اهـل سـنـت است , چه , از دیدگاه شیعه اجماع عبارت است از اتفاق جمعى بر حکمى به گونه اى که اتفاق آنان کاشف از راى معصوم باشد, زیرا از اتفاق چنین گروهى این علم حاصل مى گرددکه این اتفاق از راى و نظر پیشو

ایشان که همان معصوم است گرفته شده است ((۱۲۵۲)) .
از این تعریف سه نکته برمى آید:
۱ ـ لازم است این اطمینان وجود داشته باشد که گروهى که اجماع کرده اند امام معصوم را هم در میان خود دارند .
امام معصوم نیز در همه عصرها هست یا ظاهر و آشکار است , یا پنهان وپوشیده .
۲ ـ اتفاق غیر امامیه , چنانچه امامیه در آن حضور نداشته باشند, اتفاقى شمرده نمى شود که اجماع را تحقق بخشد.
۳ ـ حـجـیـت در خـود اجماع نیست , بلکه در قول معصوم است و اجماع این قول معصوم راکشف مى کند .
حلى مى گوید: اجماع امت محمد حق است و از دیدگاه مذهب ما نیز ظاهر و مقبول است , زیرا ما وجودمعصوم را در هر زمانى واجب مى دانیم و همو سرور امت است و حجت نیز در گفته اوست ((۱۲۵۳)) .
امـا مـوضـع شـیـعـه زیـدیه در همین مساله تا اندازه اى همانند موضع مالک مى نماید که دو نوع ازاجـمـاع را پـذیـرفـته اند: اجماع نخست , اجماع مجتهدان امت محمد مى باشد و این همان است که جمهور آن را پذیرفته اند و اجماع دوم اجماع اهل عترت مى باشد که این را شیعه امامیه پذیرفته اسـت .
الـبته نوع دوم مورد قبول همه پیروان مذهب زیدى نیست , بلکه اکثریت پیروان این مذهب آن را پذیرفته اند. ((۱۲۵۴)) اینان نیز در این نکته با شیعه اختلاف دارند که اجماع رامنعى مستقل مى شمرند و حجیت را در خود اجماع مى دانند, نه در قول معصوم .

شیعیانى که اجماع اهل عترت را حجت دانسته اند براى اثبات حجیت آن دلایلى از کتاب وسنت و عقل آورده اند: الـف ـ کـتـاب : آیـه (انـمـا یـریـد اللّه لـیـذهـب عـنـکـم الـرجـس اهـل الـبـیـت ویـطـهـرکم تـطـهیرا) ((۱۲۵۵)) .
چگونگى استدلال چنین است که خداوند به وسیله (انما), که از ادوات حصر است , خبر اززدودن هرگونه ناپاکى و نادرستى از اهل بیت داده است , و بنابراین خطا یا گمراهى که خودنمودهایى از ناپاکى هستند از این خاندان نفى شده است ((۱۲۵۶)) .

ب ـ سـنـت : در این باره به احادیثى استناد کرده اند که در کتاب صحاح اثرى از آنها نیست و ازآن جـمـلـه ایـن کـه مـى گـویـد: رسـول خـدا(ص ) فرمود: (انى تارک فیکم الثقلین فان تمسکتم بـهـمـالـن تـضـلـوا: کتاب اللّه و عترتى ). ((۱۲۵۷)) شیعیان بر این عقیده اند که چیزى جز این دو حجت نیست .
ج ـ دلـیل عقل : اهل بیت به بستگى با پیامبر و به نسب و شرافت اختصاص یافته اند و آنان اهل بیت رسـالت و خاستگاه نبوت و آگاهى از اسباب نزول , شناخت تاویل و همچنین شناخت اقوال وافعال پیامبر خدایند و بنابرآنچه از آیه قرآن استفاده مى شود از هر خطایى مصونند و به همین دلیل اقوال و افـعـال آنـان براى دیگران حجت است , بلکه به حکم عصمت , حتى گفته هریک از آنان بتنهایى همانند گفته پیامبر و کرده او حجت مى باشد.
در پـاسـخ بـه ایـن ادلـه گـفـتـه شـده اسـت کـه مقصود از (رجس ) خطا نیست , زیرا رجس به مـعـنـاى گـنـاه , عـذاب , یـا هـر پدیده پلید و ناپاک و ناپسند آمده است .
افزون بر این , مقصود از (اهـل بـیـت ) در آیـه , بـه قـریـنـه سیاق و به قرینه آنچه پیش و پس از آن آمده است , زنان پیامبر اسـت ,سیاق آیه این است : (یا نساء النبى لستن کاحد من النساء) (احزاب /۳۲), آیه پیش از آن چنین اسـت : (یـا نساء النبى من یات منکن بفاحشه ) (احزاب /۳۰), و آیه پس از آن هم این که (واذکرن ما یتلى فى بیوتکن من آیات اللّه والحکمه ان اللّه کان لطیفا خبیرا) .
(احزاب /۳۴)افزون بر این , خبرى کـه بـدان استناد کرده اند ثابت نشده ((۱۲۵۸)) و به فرض ثبوت نیز مقصوداز ثقلین کتاب و سنت اسـت , نـه کـتاب و عترت , چه , برخوردارى از ویژگى نسب و شرافت ربطى به اجتهاد و استنباط احـکام از مدارک آنها ندارد, و آنچه در این مقوله معیار است تنهاشایستگى براى استدلال و نظر و شـنـاخـت مـدارک احکام است و این نیز چیزى است که شرافت و نزدیکى خانوادگى در آن اثرى ندارد. ((۱۲۵۹))

اجماع اهل مدینه
مـالـک و مـوافـقـان او در مـیـان صـحابه بر این نظرند که اتفاق مردم مدینه نیز, در کنار اجماع عـام اجـمـاع و یـکـى از مـنـابـع تـشریع به شمار مى رود .
گواه این مطلب سخن قرافى است .
او منابع تشریع یا استنباط احکام را چنین برمى شمرد: ادله عبارتند از کتاب , سنت , اجماع امت , اجماع مردمان مدینه , قیاس , قول صحابى , مصالح مرسله , استصحاب و ; ((۱۲۶۰)) این که برخى از عالمان همانند غزالى به مالک نسبت مى دهند که تنها اجماع مردم مدینه راحجت مـى دانـسـت , نـسـبـتى نادرست است , زیرا مالک همان گونه که اجماع مردمان مدینه راحجت مـى شـمـرد بـه حـجـیت اجماع عمومى امت نیز ـ به طریق اولى ـ اعتقاد داشت , چه , اجماع همه مـجـتـهـدان اجماع مردم مدینه را نیز در خود دارد .

گواه این سخن آن است که از اهل اجماع به عنوان اهل حل و عقد یاد مى کنند. ((۱۲۶۱)) افـزون بـر ایـن , اجماع مردم مدینه تنها در صورتى موضوع اختلاف میان مالک و دیگران است که جداى از اجماع همه امت باشد, چه , در حجیت اجماع آنان در ضمن اجماع همه مجتهدان اختلاف نـظـرى وجود ندارد, و تنها در صورت انفراد آنان است که امام مالک مى گوید:چنانچه بر حکمى اجماع کنند عمل بدان واجب است و مخالفت دیگران هم اعتبارى ندارد.
الـبـتـه مـالـکـیـه در تـعـیـیـن مـقـصود مالک از این سخن که (اجماع اهل مدینه حجت است ) اختلاف کرده اند: بـرخى از فقیهان گفته اند: مقصود مالک آن جایى است که جاى اجتهاد نباشد و تنهاموضوعهایى چـون صاع , مد, اذان , اقامه , عدم وجوب زکات در سبزیها و امور دیگرى از این قبیل که معمولا در زمـان پـیامبر وجود داشته است و چنانچه تغییرى در آنها به وجود مى آمدبیگمان دانسته مى شد.
چـنین نقلى معتبر است , از این روى که اگر آن احکام که نقل شده تغییرى مى یافت آن تغییر نیز نـقـل شـده بود .

اما در مسائل اجتهادى تفاوتى میان مردم مدینه بادیگران وجود ندارد .
قاضى این تفسیر را در التقریب از استاد خود ابهرى نقل کرده است ((۱۲۶۲)) .
امـا گـروهـى دیـگـر چـون ابـن بـکـیـر مـى گـویند: اتفاق مردم مدینه اجماع و به طور مطلق حـجـت اسـت ((۱۲۶۳)) , خواه به استناد راى آنان باشد, خواه به استناد قیاسى که آنان کرده اند, و خواه به استناد چیزى که نقل مى کنند.

جرجانى مى گوید: مقصود امام مالک تنها اتفاق فقیهان هفتگانه مدینه است .
برخى هم بر این معتقدند گفته مالک بدان معناست که روایت مردم مدینه بر روایت دیگران مقدم داشته مى شود. ((۱۲۶۴)) شافعى در فتواى قدیم خود به این نظر اشاره کرده است ((۱۲۶۵)) .
کـسـانـى کـه بـه دفاع از مذهب مالک یعنى حجیت اجماع مردم مدینه برخاسته اند دلایلى نقلى وعقلى آورده اند: دلـیـل نـقـلـى : پـیـامـبـر اکـرم (ص ) فـرمـود: (ان الـمـدینه طیبه تنفى خبثها کما ینفى الکیر خـبـث الـحـدیـد). ((۱۲۶۶)) چگونگى استدلال بدین حدیث نیز آن است که خطا یکى از مصادیق خبث است و خبث از مدینه نفى شده است ((۱۲۶۷)) .
ب ـ دلیل عقلى : به سه گونه به عقل استدلال کرده اند:

۱ ـ مـدیـنه سراى هجرت پیامبر و دفن او و جاى نزول وحى و پایگاه اسلام و محل گردآمدن همه صحابه است و بنابراین جایز نیست حق در چیزى وراى گفته مردمان این شهر باشد.
۲ ـ مـردمـان مـدیـنـه خـود نـظـاره گـر تـنزیل و شنونده تفسیر و تاویل و آگاهترین کسان به احوال پیامبر(ص ) بوده اند و از این روى جایز نیست حق از آنان بیرون باشد.
۳ ـ روایـت مـردم مـدیـنـه بـر روایـت دیـگـران مـقـدم اسـت و بـه هـمین دلیل اجماع آنان نیز مى بایست حجتى بر دیگران باشد.

الـبـتـه در ایـن ادلـه خدشه شده است , بدین بیان که اگر آن دلایل نقلى از پاکى مردم مدینه از هرآلودگى حکایت کند بر این که هر که بیرون از مدینه است نمى تواند رهیده از آلودگى باشد ویا بر این که اجماع مردم مدینه حجت است دلالت نخواهد داشت .

این هم که در متن حدیث ازمدینه نـامـى برده شده براى آشکار ساختن شرافت و عظمت و اهمیت این شهر و برجسته ساختن آن در مـیـان سـایـر شـهرهاست و این هم در حالى است که برخوردارى مدینه از صفات فضیلت بر نفى فضیلت از دیگر شهرها و بر حجیت اجماع مردمانش دلالتى ندارد, آن گونه که در مورد مردم مکه [به رغم عظمت آن شهر اجماع ساکنانش حجت نیست ] .
در این میان آنچه ملاک و معیار مى باشد دانـش دانشمندان و اجتهاد مجتهدان است و سرزمین در این مساله نقشى ندارد, و افزون بر این , دلـیلى هم بر آن وجود ندارد که اهل حل و عقد و کسانى که گفته هایشان حجت است , یا به دیگر سـخن , اهل علم تنها در این شهر بوده اند, چه , اهل حل وعقد و آنان که گفته هایشان حجت است در سـرزمـینهاى اسلامى پراکنده بودند و همگى نیز درآنچه به اجتهاد و نظر برمى گردد در یک مرتبه جاى مى گرفتند.

آنـچـه در مـورد تـرجـیـح روایـت مـردم مـدیـنـه گـفـته شده نیز تنها به همین ترجیح روایت مـربـوطمـى شـود و روایـت است که مى توان در آن در فرضى که همه راویان در صفات معتبر در راوى در یـک مـرتبه قرار داشته باشند روایتى را که راویان بیشترى دارد برگزید و مقدم بداشت , واین برخلاف مساله اجتهاد است که در آن هیچ مجتهدى حق ندارد نظر دیگران را به تقلیدبگیرد, خواه جمعى فراوان یا اکثریت مجتهدان باشد و خواه یک نفر از آنها.

افـزون بـر این , آن روایت مردم مدینه بر دیگر روایتها مقدم است که مستند به سماع باشد و درآن رخـدادهایى نقل شود که در زمان پیامبر روى داده و مردم مدینه آگاهترین کسان بدانهابوده اند.
امـا مساله اجتهاد مساله شیوه استدلال و نظر و تامل و استنباط حکم شرعى است و این چیزى که به اختلاف اماکن تفاوتى نمى یابد.
بنابراین , نه اجماع مردم مدینه مى تواند حجتى بر دیگران باشد, نه اجماع مردم مکه , نه اجماع مردم بصره و نه اجماع مردم کوفه ((۱۲۶۸)) .

دیدگاه نگارنده
از دیدگاه من مقصود امام مالک از اجماع مردم مدینه اجماع در چیزهایى بوده که توقیفى هستند.
گـواه ایـن نـیـز سـخـن قـرافـى اسـت کـه در مـقـام دلـیـل آوردن براى حجیت اجماع مردم مدینه مى گوید: زیـرا خـلـف ایـن مـردم از سـلـف و فرزندان آنان از پدران خود نقل مى کنند و بدین سان خبرى که داده اند از خبر ظنى و تخمینى فراتر مى رود و خبر یقینى مى شود. ((۱۲۶۹)) گواه دیگر سخن ابوعبداللّه تلمسانى مالکى است که مى گوید: اجماع مردم مدینه نزد امام مالک حجت است , و در این مساله بسیارى با او مخالفت کرده اند.

نـمـونـه اجماع مردم مدینه آن است که اصحاب ما به اجماع آنان در اذان , مقدار مد و صاع ودیگر امـورى کـه نـقـل شـده و در آن عـصـر بـه فـراوانـى و بـه تـکـرار وجـود داشـتـه اسـت استدلال کرده اند. ((۱۲۷۰)) هـمـچـنین از باجى نقل مى شود که مقصود امام مالک از این [ اجماع مردم مدینه ] حجیت اجماع مردم مدینه در چیزهایى چون صاع و مد و اذان و اقامه و عدم وجوب زکات در سبزیهامى باشد که طریق آن نقل مستفیض است و به حکم عادت در دوران پیامبر(ص ) وجود داشته است ((۱۲۷۱)) .

بدین ترتیب , اگر ثابت شود مقصود مالک چنین چیزى است ـ آن سان که از تحلیل اصحاب اونیز هـمـیـن بـرمـى آیـد ـ گـزیـده و شـایـسته پذیرفتن همان عقیده به حجیت اجماع مردم مدینه درچـیـزهـایـى خـواهـد بـود که طریقش نقل است , زیرا در چنین فرضى اجماع مردم مدینه در حـکـم سـنـت مـتـواتـر اسـت .
الـبـتـه بـاید این شرط را در اجماع مردم مدینه در نظر داشت که مـى بـایـسـت اجـماع آنان در دوران صحابه و تابعین صورت پذیرفته و افزون بر این با نص قرآن یا اجماع امت برخورد نداشته باشد.
اجماع از دیدگاه ظاهریه و خوارج

ابن حزم ظاهرى حقیقت اجماع را به حد یا به رسم روشن نساخته و تنها گفته است : احـکـام دیـن هـمـه در کـتـاب و سـنـت وجـود دارد و از یـکى از این دو وجه ـ که تصور سومى بـرایـش مـمـکن نشود ـ بیرون نیست : یا وحیى است که در مصحف ثبت شده , و این قرآ

است , و یاوحیى است که در مصحف ثبت نشده , و این بیان و سخن پیامبر(ص ) است .
در مرحله بعد, همه اینها به سه دسته که چهارمى نتوانى برایشان تصور کرد تقسیم مى شوند:
۱ ـ آنـچـه همه امت آن را عصرى پس از عصر دیگر نقل کرده اند, همانند ایمان , نماز, روزه واز این قبیل .. این همان اجماع است و هیچ چیز از این گونه امور نیست که بر آن اجماع صورت نپذیرفته باشد.
۲ ـ آنـچـه بـه صـورت مـتـواتـر نـقـل شده است , همانند بسیارى از سنن .
در برخى از این گونه امـورمـى تـوانـد اجـمـاعـى صـورت پـذیـرفته باشد و در برخى دیگر هم مى تواند اختلاف وجود داشـتـه بـاشـد, همانند نماز گزاردن پیامبر به صورت نشسته و در امامت کسانى از اصحابش که حضورداشتند, یا مساله واگذارى خیبر به یهودیان از سوى او به نصف محصولات این سرزمین .

۰
۳ ـ آنچه ثقه آن را از ثقه نقل کرده و بر همین نحو به پیامبر(ص ) رسیده است .
پذیرش برخى از این نـوع اجـماعى است و درباره برخى دیگر هم اختلاف وجود دارد .
این معناى اجماعى است که البته جز آن هیچ اجماعى در دین وجود ندارد. ((۱۲۷۲)) از ایـن سخن ابن حزم برمى آید که اجماع در حقیقت در آن چیزى است که همه امت آن را درهمه اعـصـار نـقل کرده اند, همانند ایمان , نمازهاى واجب و اوقات و شماره رکعتهاى آنها,روزه و ماه و وقـت آن , حـج و وقت و ارکان آن , و هر چیز دیگرى که از ضروریات دین دانسته شود .

این حقیقت اجماعى است که ابن حزم آن را تصویر مى کند و مى گوید: ابوسلیمان و بسیارى از اصحاب ما گفته اند: هیچ اجماعى جز اجماع صحابه وجود ندارد, زیراآنان امـور توقیفى را از رسول خدا(ص ) دیدند و این در حالى است که ثابت شده اجماع تنهادر صورتى پذیرفته است که درباره امور توقیفى باشد .
افزون بر این , آنان همه مؤمن بودند واین در حالى است کـه آنـان کـه داراى چنین صفتى هستند اجماعشان اجماع مؤمنین و اجماعى قطعى است .

اما در عـصـرهاى بعد آنان که اجماعى کرده اند برخى از مؤمنان بوده اند, نه همه مؤمنان , و این در حالى اسـت کـه اجماع برخى از مومنان حجیت ندارد .
همچنین صحابه شمارى محدود بودند که امکان داشـت از هـمـه آنـان و نیز از اقوال و دیدگاههایشان آگاهى حاصل شود .
اما در مورد کسانى که بعدها آمدند چنین امکانى نبود. ((۱۲۷۳)) کوتاه سخن آن که از دیدگاه ظاهریه تنها اجماع معتبر اجماع صحابه است .
خوارج در این دیدگاه که تنها اجماع معتبر اجماع صحابه است با ظاهریه وحدت نظر دارند,اما در این مساله اختلاف ورزیده اند که مقصود از اجماع صحابه اجماع آنان در دوران پیش ازکشته شدن عثمان و پذیرش حکمیت از سوى على بن ابى طالب (ع ) و پیدایش تفرقه و اختلاف میان امت است , امـا پس از فرارسیدن این دوران تنها اجماع معتبر اجماع طایفه [ خوارج ]است , زیرا این طایفه تنها طـایـفـه بـرحق است و دیگران بر باطلند و این هم در حالى است که تنهااجماع اهل حق پذیرفته است .
روشـن اسـت ایـن ادعـاى خـوارج کـه حـق تـنـهـا در آن طایفه است و دیگران بر باطن هستند ادعایى بدون دلیل , بلکه ادعایى است که ادله خلاف آن را ثابت مى کند.
در ایـن مـیـان ظـاهـریـه نـیـز اجـمـاع صـحـابـه را تـنـهـا در دوران پیش از پراکنده شدن در سرزمینهاى اسلامى , یعنى پیش از درگذشت عمر حجت مى دانند .

اما گفتنى است که هیچ کدام ازمسلمانانى که به ثبوت اجماع در دوران صحابه عقیده دارند در حجیت آن مخالفتى نکرده اند,و بدین ترتیب باید گفت اختلاف خوارج با اکثریت تنها در اجماع غیر صحابه است ؟.
از ایـن تـوضـیـحـات نـتـیـجه مى گیریم که اختلاف فقها و اصولیین در حجیت اجماع در اصل بـه اخـتـلاف در امـکـان آن برمى گردد و بنابراین , اجماعى که یکى از طرفها مدعى آن و حجیت آن است نزد دیگرى اصلا ثابت و محقق نشده است , اما چنانچه براى وى تحقق آن اجماع ثابت شود او هم بمانند طرف دیگر آن را حجت خواهد شمرد.
اختلاف نظرهایى فقهى برخاسته از اختلاف در این اصل

اخـتـلاف در مـسـالـه نفقه زن : به عقیده اکثریت اجماعى بر این منعقد شده است که مخارج زن بـه عـهـده شـوهـر اسـت , خـواه زن نـیـازمـنـد بـاشد و خواه بى نیاز, در حالى که ظاهریه وجود چـنـیـن اجـماعى را نمى پذیرند و به همین سبب بر این نظر شده اند که خرجى مردى که نیازمند باشد برزن ثروتمند و بى نیاز اوست .
ابن حزم مى گوید: اگر مرد نتواند خرجى خود را تامین کند و زنش توانایى مالى داشته باشد زن موظف است خرجى او را بدهد و حق ندارد عوض یا جبرانى از او بگیرد. ((۱۲۷۴)) ظـاهـریه براى ثابت کردن این عقیده آیه (و على المولود له رزقهن و کسوتهن بالمعروف .. .
وعلى الـوارث مـثـل ذلک ) ((۱۲۷۵)) را دلیل آورده و گفته اند: زن وارث شوى خود است وبنابراین , به حکم نص قرآن خرجى شوهر, در صورتى که نیازمند و نادار باشد, بر عهده اوست .
حـجـب اخوه نسبت به جد: مشهور آن است که برادران تنى یا برادران ناتنى پدرى مانع ارث بردن جـد نـمى شوند, بلکه یا با او شریک مى شوند و یا ـ بنابر نظر گروهى ـ او مانع ارث آنان مى شود, و این به حکم اجماعى است که در این مساله منعقد شده است .

امـا از سـویى برخى دیگر عقیده دارند برادران تنى یا ناتنى پدرى مانع ارث بردن جد مى شوند.این نـظـر عبدالرحمن بن غنم صحابى است که مى گوید: با وجود برادران جد ارث نمى برد .
ابن حزم مى گوید: به نظر برخى صحابه جد جایگزین پدر مى شود, به نظر برخى دیگر جد با برادران شریک مى شود, و از عـبـدالـرحـمـن بـن غـنـم رسیده است که جد با وجود برادران ارث نمى برد, و از ارث محروم مى شود. ((۱۲۷۶)) اکثریت بر این نظرند که حرام است زنى همشوى عمه یا خاله خود قرار داده شود .

اما شیعه امامیه و خوارج بدان دلیل که اجماع انعقاد یافته در این مساله نزد آنان ثابت نیست نظرى خلاف این دارند.
ابن حزم در المحلى نظرى همانند این از عثمان بتى نیز نقل کرده است ((۱۲۷۷)) .
اکـثـریـت فـقـیـهـان بـر ایـن نـظـرنـد که اجماعى بر تحریم متعه , پس ازمباح بودن آن , انعقاد یافته است ((۱۲۷۸)).
اما شیعه امامیه بر این اجماع دارد که متعه جایز است .
طوسى مى گوید: نزد ما نکاح متعه مباح و جایز است و صورت آن نیز چنین است که مرد زن را براى مدتى معلوم و با مهرى معلوم به عقد درآورد, پس اگر مدت را ذکر نکند عقد دایم خواهد بود, و اگرمدت را ذکر کـنـد ولـى مـهر را ذکر نکند عقد باطل خواهد شد.. .
دلیل ما هم بر این مطلب اجماع فرقه برحق است ((۱۲۷۹)) .

امـام مـالک خیار مجلس را نپذیرفته و از عمل به این حدیث عبداللّه بن عمر که (اذا تبایع الرجلان فـکـل واحـد مـنهما بالخیار مالم یتفرقا) ((۱۲۸۰)) به علت معارض بودن آن با اجماع مردم مدینه پـوزش خـواسته است .
اما اکثریت بدین حدیث عمل کرده و در مبنا گرفتن اجماع مردم مدینه با مالک همراى نشده اند.
اکـثـریـت مـى گـویـنـد: بـر ایـن مـسـالـه اجـماع شده است که بدهى مرده بر وصیت او مقدم داشـتـه مى شود, خواه بدهى متعلق به اصل (عین ) ترکه باشد و خواه به ذمه میت باشد .
اما خوارج وابـوثـور ابـراهـیـم بـغـدادى شافعى ((۱۲۸۱)) بر این نظر شده اند که به اقتضاى ظاهر نص [(من بعدوصیته )] و نیز از آن جا که اجماعى برخلاف وجود ندارد وصیت بر بدهى مقدم داشته مى شود.
فصل دوم :قیاس و اثر آن در اختلافهاى فقهى
پـیـشـتـر تـعـریـف قـیـاس گـذشـت و ارکـان آن بیان شد .
گفتیم : قیاس عبارت است از برابر دانـسـتـن واقعه اى با واقعه دیگر براى کشف حکم آن به واسطه ملحق دانستنش بدان واقعه دیگر که حکمش در نص شرعى آمده است , به استناد اشتراک دو واقعه در جامع مشترک .

ارکان قیاس هم چهار چیز است : اصل , فرع , علت , و حکم اصل .
قـیـاس [از دیـدگـاه اهـل سـنـت ] یـکـى از مـنابع استنباط احکام پس از کتاب و سنت و اجماع دانـسـتـه مـى شـود و در مـواردى کـه نصى بر حکم فرع وجود ندارد به کار مى آید .
مسلمانان در اعـصـارمـخـتـلـف بـسـیـارى از مـشکلات و مسائل خود را از طریق همین قیاس حل کرده اند.

هـمـچـنـیـن قـیاس یکى از مهمترین عوامل اختلاف فقهى به شمار مى آید, چه , در حجیت آن و هـمچنین نزد پذیرندگان آن دیدگاههاى گوناگون و گاه بسیار دور از هم ارائه شده است که در این فصل به برخى از آنها خواهیم پرداخت .

این فصل در بردارنده دو گفتار است : گفتار اول : درباره اختلاف نظر در حجیت قیاس گفتار دوم : درباره آنچه قیاس در آن جارى مى شود و آنچه قیاس در آن جارى نمى شود.
گفتار اول : حجیت قیاس
در کتب اصول فقه مفصلا به مساله حجیت قیاس پرداخته شده است و ما در این جا به طورخلاصه از آن سـخـن مـى گوییم , چه این که اختلاف نظرهاى فقهى بسیارى بر همین مبتنى است که آیا مى توان به قیاس استناد کرد یا نه .
البته در این جا براى پرهیز از درازگویى تنهانظریه هاى مختلف مطرح شده را مى آورم و از پرداختن به دلایل آنها خوددارى مى ورزم .

بـى هـیچ گفتگو قیاس را مى توان در امور دنیوى به کار گرفت , مانند قیاس یک داروى گاهى بـه داروى دیـگـر بـه علت وجود جامعى میان آن دو مثلا طبیعت گرم و سازگار و مناسب بودن براى بیمارى خاص .

درباره قیاس قطعى نیز اختلاف نظرى نیست , و آن عبارت است از قیاسى که در آن نسبت به نبود هر گونه تفاوت میان مقیس و مقیس علیه یقین وجود داشته باشد ((۱۲۸۲)) همانند قیاس کتک زدن بر اوه گفتن به پدر و مادر, به استناد جامع آزار دادن .
تـنـها اختلاف در قیاس ظنى در شرعیات است و آن این که علت حکم یا در اصل یا فرع و یا درهر دوى آنها ظنى باشد .

در این باره پنج دیدگاه وجود دارد: ((۱۲۸۳))
۱ ـ قـیاس شرعا حجت , و عمل بدان در امور شرعى واجب است این دیدگاهى است که اکثریت آن را اختیار کرده اند.
۲ ـ قـیـاس به دلالت عقل و شرع هم در امور عقلى و هم در امور شرعى حجت است .
این دیدگاه شاشى کبیر قفال , از شافعیه و همچنین نظر ابوالحسین بصرى از معتزله است .
۳ ـ قـیـاس تـنـهـا در صـورتهاى خاصى حجت است .
کاشانى و نهروانى این دیدگاه را برگزیده وگفته اند: تنها در دو صورت به قیاس عمل مى شود: یکى آن که علت قیاس یا به صریح لفظ و یابه اشـاره لفظ منصوص باشد, و دیگرى آن که فرع نسبت به اصل به حکم مذکور در دلیل اولى باشد, هـمـانـنـد قـیاس تحریم زدن بر تحریم اوه گفتن .

این دو مى گویند: در این جا عقل در بودن یا نبودن حکم هیچ دخالتى ندارد. ((۱۲۸۴)) عثمان بتى مى گوید: لازم است در بابى که قصد قیاس کردن داریم دلیلى حاکى از جواز قیاس بر اصل برسد, براى مثال اگر بخواهیم در باب ازدواج قیاس جارى کنیم باید دلیلى در اختیارداشته بـاشیم که مى گوید: قیاس در باب ازدواج جایز است , یا اگر بخواهیم در باب بیع قیاس کنیم باید دلیلى بر جواز قیاس در این باب داشته باشیم , و به همین ترتیب ((۱۲۸۵)) .

۴ ـ دیـدگـاه ظـاهـریـه , بـرخـى از شـیعه و برخى از خوارج مبنى بر این که هر چند عقلا قیاس جایزباشد, اما شرعا تعبد به آن ممکن نیست .
ابـن حـزم ظـاهـرى دلایـل نقلى فراوانى براى ابطال قیاس آورده و بشدت آن را نفى کرده است ودلیل اصلى او این است که نصوص شرعى یا همان ادله نقلى احکام همه حوادث را بسنده مى کند ونیازى به قیاس نیست .
حلى , از فقهاى امامیه , مى گوید: عـالمان در حجیت قیاس اختلاف کرده اند و آنچه ما برآنیم این است که قیاس حجت نیست

.
البته مـلـحـق دانـسـتن مسکوت به منطوق از باب قیاس شمرده نمى شود واگر در حکمى به علت آن تـصریح شده باشد, آن حکم به هر چه وجود این علت در آن معلوم گردد سرایت مى کند, واین به دلالت نص است نه به قیاس ((۱۲۸۶)) .
بـرخـى از عـالـمـان شـیـعه این نسبت را که از دیدگاه همه شیعیان قیاس عقلا محال است رد کـرده گـفته اند: شاید آنان که چنین نسبتى به همه شیعه داده اند چنین چیزى در برخى از کتب اصـولى شیعه به عنوان نظر صاحب کتاب یافته و همان را دیدگاه کلى این مذهب گرفته باشند.
امـا ایـن کـارى نـادرسـت است که دیدگاهى به صرف آن که دیده شده برخى از مجتهدان شیعه بدان گراییده اند به کل این مذهب نسبت داده شود. ((۱۲۸۷)) ۵ ـ دیـدگـاه نـظام معتزلى و برخى از شیعه که مى گویند عقلا محال است خداوند ما را به تعبد به قیاس ملزم کند.
الـبـتـه آن سـان کـه گفته ایم قیاس قطعى را هیچ کس انکار نکرده و نظام هم در این فرض که عـلـت مـنـصـوص بـاشـد قـیاس را جایز دانسته است ((۱۲۸۸)).

شیعه امامیه هم چنین قیاسى را جایزشمرده ولى آن را قیاس ننامیده اند.
اینها مهمترین دیدگاهها درباره قیاس و حجیت آن است و هر کدام نیز دلایل عقلى و نقلى خاص خود را دارد که نقل و نقد آنها و انتخاب نظر ارجح بیرون رفتن از موضوع بحث و به درازا کشاندن بى ثمر گفتار است , چرا که در کتب اصول به طور مفصل بدین مساله پرداخته شده است .
اختلاف نظرهاى فقهى برخاسته از اختلاف در این اصل
اختلاف نظر فقیهان و عالمان اصول درباره حجیت قیاس از مهمترین عوامل اختلاف دربسیارى از احکام شرعى است .

اینک به بررسى یک نمونه مى پردازیم : فـقـیـهـان بـا نـظـر بـه روایـت مـسـلـم از عـباده بن صامت که گفت رسول خدا(ص ) فرمود: (الـذهب بالذهب والفضه بالفضه والبر بالبر والشعیر بالشعیر والملح بالملح والتمر بالتمر مثلا بمثل سـواءبـسـواء;) ((۱۲۸۹)) و بـا تـوجـه بـه اخـتـلاف نظر در حجیت قیاس , و در صورت عقیده به حجیت ,اختلاف در علت حکم در این روایت , در تعیین بیع ربوى از غیر ربوى اختلاف ورزیده اند.
الـبـتـه فـقـیـهـان بـر این اتفاق نظر دارند که بیع ربوى در این شش جنس صحیح نیست , اما در ایـن بـاره کـه اجـنـاس ربـوى که بر آنها تصریح نشده کدامند اختلاف ورزیده اند .
این اختلاف هم بدان برمى گردد که آیا این حدیث خاص و مقصود از آن هم خاص است یا حدیث خاص ولى مقصود از آن عام است , از طریق قیاس ـ چونان که دیدگاه اکثریت است ـ یا از طریق شمول دلیل ـ چنان که شیعه امامیه و موافقانشان مى گویند.
بـر ایـن اصـنـاف در ربـوى بـودن اجـنـاس دیـگـر ـ جز این شش جنس ـ اختلاف کرده و به دو گـروه شـده اند: گروهى بر این نظرند که حدیث تنها به همین اجناس محدود مى شود و اجناس دیـگـرمـشـمـول حکم آن نیست .
برخى از این گروه , همانند ظاهریه اساسا منکر قیاس هستند و بـرخـى دیـگـر هـمانند عثمان بتى قیاس را پذیرفته اند, اما در این مورد عقیده دارند شرط تحقق قـیـاس ,یعنى وجود دلیلى در اصل مبنى بر این که حکم مذکور براى اصل معلول علت مذکور در دلیل است , فراهم نیست ((۱۲۹۰)) .
اما در برابر, گروهى دیگر معتقدند حکم ربا به این اجناس محدود نمى شود, بلکه از آنها به هرچیز دیگرى که (علت ) در آن وجود داشته باشد سرایت مى کند .

البته این گروه نیز خود بر دودسته اند: دسـتـه اى قیاس را به عنوان یک دلیل شرعى نمى پذیرند و در عین حال معتقدند حکم مذکور در این دلیل از طریق شمول و دلالت لفظى ـ نه از طریق قیاس ـ دیگر اجناس را هم دربرمى گیرد.
این دسته همان شیعه امامیه هستند .
طوسى مى گوید: از دیـدگـاه مـا ربا در هر مکیل و موزونى هست , خواه خوردنى باشد و خواه غیر خوردنى .
داوود و ظـاهـریـه گـفـتـه انـد: ربا تنها در این جنسهاى ششگانه است و در دیگر جنسها ربا نیست .
همه مـعـتـقـدان به قیاس گفته اند: ربا در دیگر جنسها تصور مى شود, گرچه در جزئیات دراین باره اختلاف کرده اند .

دلیل ما اجماع و اخبار فرقه است و احتیاط هم این رامى طلبد. ((۱۲۹۱)) او سپس مى گوید: آنچه ربا در آن ثابت شده ثبوتش تنها به نص است نه به واسطه علتى از علل ((۱۲۹۲)) ـ یعنى نه به واسطه قیاس .
دسـته اى دیگر از این گروه قیاس را دلیلى شرعى مى شمرند و بر این نظرند که حکم ربا ازطریق قـیـاس و نـه از طـریـق شمول لفظى دلیل به هر چه که علت موجود در جنسهاى ششگانه درآن وجـود داشـته باشد سرایت مى کند .
این دیدگاه اکثریت فقیهان است .
با وجود این آنان گرچه ربا در غیر این اجناس را پذیرفته اند اما, به علت اختلاف نظر در تعیین علت ربا در این اجناس , اختلاف کـرده انـد که دامنه این حکم تا کجا پیش مى رود و چه اموالى را در برمى گیرد.در این باره چنین اظهار داشته اند: الـف ـ حـنـفـیـه : حـنـفـیـه بـر ایـن نـظرند که در رباى معاملى (ربا الفضل ) ((۱۲۹۳)) علت آن جـنـسـهـاى ششگانه کیل به همراه جنس و یا وزن به همراه جنس است , به عبارت دیگر در رباى مـعاملى که هر دو بدل (هر دو کالاى مورد تبادل ) از یک جنس هستند علت ربا از دو چیز ترکیب مـى شـود:جـنـس و مقدار .
اما در رباى قرض (ربا النساء) ((۱۲۹۴)) , علت یا کیل , یا وزن و یا اتحاد جنس دو کالاى مورد تبادل است .
ابن همام مى گوید: از دیدگاه ما علت ربا اندازه و جنس است و در فرض اجتماع این دو علت تفاضل [ تفاوت مقدار] یا نساء [ تفاوت در حال یا اجل دار بودن و یا تفاوت در مدت اجل ] حرام است .
اما درفرضى که یکى از این دو [اندازه و جنس ] باشد نساء حرام اما تفاضل حلال است ((۱۲۹۵)) .
ب ـ مالکیه : علت رباى قرضى نزد مالکیه , خواه در طعام و خواه در غیر آن .
خوردنى بودن آن است , یـعـنـى ایـن کـه به طور عادى و نه به عنوان دارو خوراک انسان باشد .
بنابراین , میوه ها,سبزیها و دانـه هاى خوراکى در دلیل عنوان اجناس ربوى جاى مى گیرند و معامله دو مقدارمساوى از یک جنس در این فرض که یکى مدت دار و دیگرى بدون مدت باشد جایزنیست .
عـلـت ربـاى فـضـل یا رباى معاملى نیز از دیدگاه مالکیه دو ویژگى (اقتیات ) و (ادخار) است و بـه عبارت دیگر علت حکم علتى مرکب از این دو است و چنانچه یکى از این دو نباشد علت منتفى است .

البته این همه مشروط به شرط جنسیت (یا همان وحدت جنس ) ((۱۲۹۶)) است ((۱۲۹۷)) .
مقصود از اقتیات آن است که بدن انسان مى تواند با مصرف آن زنده بماند آن گونه که اگر تنهابه مـصـرف آن بـسنده کند از بین نرود .
مقصود از ادخار هم آن است که قابل ذخیره شدن باشد ودر مدتى که عاده براى آن انتظار مى رود از بین نرود .
بنابر ظاهر مذهب براى این قابلیت ذخیره شدن حـدى وجود ندارد, بلکه در هر چیز به حسب آن تفاوت مى یابد و بنابراین , آنچه همانند انار بندرت ذخـیـره مـى شـود مشمول وصف (قابل ذخیره بودن ) قرار نمى گیرد .
همچنین چیزهایى همانند نـمـک و فلفل که بدون آنها خوردن و بهره جستن از خوراکیها ممکن نیست حکم (اقتیات ) دارد.

ابن عرفه مى گوید: طعام عبارت است از آنچه غالبا از سوى آدمى براى خوردن , نوشیدن , یا بهبودى و تندرستى مورد استفاده قرار مى گیرد. ((۱۲۹۸)) علت ربا در طلا و نقره از دیدگاه مالکیه (ثمنیت ) یعنى ثمن بودن آنهاست .
ج ـ شـافـعـیـه : شـافـعـیـه در مورد علت ربا در طلا و نقره همان دیدگاه مالکیه را برگزیده بر آن شده اند که علت در این دو جنس ثمن بودن آنهاست .
بنابراین , ربا تنها در این دو حرام است ودر سـایر نقود حرام نیست , چرا که علت تنها در این دو هست و به چیزهاى دیگر سرایت نمى کند و به همین سبب دیگر نقود را نتوان بر این دو قیاس کرد. ((۱۲۹۹)) شافعى درباره چهار جنس دیگر (گندم , جو, خرما و نمک ) دو نظر دارد: در فـتواى جدید خود مى گوید: علت حکم در این چهار جنس خوردنى بودن آن است , خواه قوت بـر آن صدق کند و خواه نه , خواه قابل ذخیره باشد و یا نباشد .
بدین ترتیب حکم از طریق قیاس به هـمـه چـیـزهایى که خوراک اصلى یا خورش یا میوه و یا داروست سرایت مى کند.معمربن عبداللّه روایـت کـرده اسـت کـه پیامبر خدا(ص ) فرمود: (الطعام بالطعام مثلابمثل ) ((۱۳۰۰)) و طعام , به گـواهـى آیه (و طعام الذین اوتوا الکتاب حل لکم و طعامکم حل لهم ) ((۱۳۰۱)) عبارت از هر چیز خوردنى است .
و در فـتـواى قـدیـمـش گـفـته است : علت حکم در این اجناس مطعوم مکیل یا مطعوم موزون بـودن اسـت و دلـیل آن این سخن پیامبر است که فرمود: (الطعام بالطعام مثلا بمثل ) و همانندى ومـمـاثـلـه جـز به کیل و وزن مشخص نمى شود .
بنابراین , آنچه به کیل و وزن سنجیده نمى شود رباصدق نمى کند. ((۱۳۰۲)) این همان دیدگاه سعیدبن مصیب است .

د ـ حـنـابـلـه : ظـاهـر مذهب حنابله همان دیدگاه حنفیه است , ولى برخلاف حنفیه جنسیت ـ اتحاددو جنس ـ را شرط رباى معاملى دانسته اند نه جزئى از علت ((۱۳۰۳)) .
هـ ـ زیـدیـه : دیـدگاه زیدیه در بیع ربوى با دیدگاه حنفیه تفاوتى ندارد, چه , امام مهدى احمد بـن یـحـیـى مـرتـضـى ربـا را در شرع چنین تعریف کرده است : تفاوت مقدار دو جنس که با هم یـکـى هـسـتـنـد یـا تـفـاوت در مدت آنچه به صورت غیر نقدى مبادله شود .

وى آن گاه اجماع عـتـرت قـاسـمـیـه و نـاصریه در کنار ابوحنیفه و پیروانش را نقل کرده است مبنى بر اینکه علت تـحـریـم اتـفـاق جـنس و اندازه است , چه , رسول خدا خود با (الا صاعا بصاع ) یا (الا کیلا بکیل ) و هـمـانـنـدآن مـا را بـدیـن عـلـت رهـنـمـون شـده است .
احمد بن یحیى مى گوید: موزون نیز چنین است ((۱۳۰۴)) .
از آنچه گذشت چنین نتیجه مى شود: از دیـدگـاه ظـاهریه و عثمان بتى حوزه ربا تنها همان جنسهاى ششگانه مذکور در حدیث است ونمى توان چیزهاى دیگر را بر آنها قیاس کرد.
از دیدگاه حنفیه , حنابله , شیعه امامیه و شیعه زیدیه حکم به هر مکیل و موزونى که از صنف واحد باشند سرایت مى کند, خواه خوردنى باشند یا غیر خوردنى , قوت باشند یا غیر قوت .
البته این سرایت حـکم از دیدگاه شیعه امامیه از طریق شمول لفظى دلیل است , نه از طریق قیاس , اما از دیدگاه حنفیه , حنابله , و شیعه زیدیه برعکس آن مى باشد.
از دیـدگـاه مـالـکیه حوزه رباى معاملى تنها چیزهایى است که (قوت ) هستند و قابل ذخیره اند, وحـکـم به دیگر چیزها, هر چند مکیل و موزون , سرایت نمى کند, رباى قرضى تنها به خوردنیهایى محدود مى شود که براى غیر مداوا از آنها استفاده مى شود, و سرانجام از دیدگاه این مذهب ربا در اثمان منحصر است به طلا و نقره .
از دیـدگـاه شـافـعـیـه حـوزه ربـا در اثـمان تنها به همان طلا و نقره محدود مى شود و همانند آنـچـه مـالـکـیـه نـیـز مى گویند نقودى چون دینار و جنیه را نمى توان بر این دو قیاس کرد .
در اجـنـاس چهارگانه نیز ربا به غیر خوردنیها سرایت نمى کند .
این در فتواى جدید شافعى است .
اما درفـتواى قدیم او حکم ربا محدود است بدانچه خوردنى است و به کیل یاوزن سنجیده مى شود,و بنابراین , چیزى دیگر را نمى توان بر آن قیاس کرد.
از آنچه گفته شد روشن مى شود: چیزهایى وجود دارد که از دیدگاه برخى مى توان آنها راحتى با تفاوت معامله کرد و ربایى لازم نیاید و بنابراین حلال باشد .

در حالى که از دیدگاه برخى دیگر این گونه معامله در آن چیزها ربا و در نتیجه حرام است .
این اختلاف هم ـ چونان که پیشتر گفتیم ـ به اختلاف نظر اثبات کنندگان و نفى کنندگان قیاس و همچنین اختلاف نظراثبات کنندگان با همدیگر در تعیین و تشخیص علتى است که حکم در بودن و نبودن بدان بسته است .
هـمـچـنـیـن چـیزهاى دیگرى وجود دارد که به اتفاق همه مذاهب ربا در آنها واقع مى شود, چه بـه اجـمـاع هـمـگـان , در هـمه جنسهاى ششگانه اى که در حدیث آمده و بر وجهى که در حدیث ذکرشده است ربا واقع مى شود.

چکیده سخن آن که :
۱ ـ رباى قرض یعنى افزودن بر میزان بدهى به ازاى مدت , به اجماع حرام است .
۲ ـ خرید و فروش جنسهاى ششگانه به اجماع همگان در حالتهاى زیر ربوى مى شود: الف ـ جنس به جنس به صورت نسیه مبادله شود, خواه از نظر مقدار مساوى باشند یانامساوى .
ب ـ جـنـس بـه جـنـس نـقـدا مـبادله شود و از نظر مقدار متفاوت باشند .
اما اگر جنس به غیر خـودمـبـادلـه شـود و از نـظـر مقدار متفاوت باشند معامله آنها به صورت نقد حلال و به صورت نسیه حرام است .
۳ ـ در احـکـامـى جـز ایـنـها, به شرحى که گذشت , در پاره اى همه مذاهب متفقند و در پاره اى بایکدیگر اختلاف دارند و علت اختلاف هم تفاوت دیدگاه درباره قیاس است .
در پایان یادآور مى شوم این نظریه را که ربا در غیر طلا و نقره یعنى در سایر نقود جارى نمى شود به طور قطع باید رد کرد.
گفتار دوم : آنچه قیاس در آن جارى مى شود
عـالـمان اصول و فقه در این باره که در چه چیزهایى قیاس جارى مى شود اختلاف ورزیده اند ودر این زمینه دیدگاههایى ارائه کرده اند که به مهمترین آنها مى پردازیم .
قیاس در عقلیات
بـیـشـتـر مـتـکـلـمـان بر این نظرند که مى توان در عقلیات قیاس جارى کرد .
آنان این قیاس را (الـحـاق غـائب بـه شـاهـد) مى نامند .
مثلا گفته مى شود: وجود اتقان و نظم در شاهد [یعنى در پدیده هایى که ما مى بینیم و مى خواهیم بر آنها قیاس کنیم ] دلیل بر علم و آگاهى است و خداوند نیز درفعلش اتقان دارد, پس عالم است ((۱۳۰۵)) .
این گونه قیاس از دیدگاه دی
قیاس در لغت
در ایـن اخـتـلافـى نـیـسـت کـه در احـکـام اسـتـفاده شده از لغت همانند مرفوع بودن فاعل یا منصوب بودن مفعول قیاس جارى نمى شود, زیرا این گونه احکام به استقرا ثابت مى شوند.
تنها اختلاف در واژه اى است که از زبان گرفته شود و این واژه اسم جنس و داراى معنایى باشدکه مى توان آن را در غیر جنس هم یافت , همانند لفظ (خمر) که اساسا براى آنچه از آب انگوربه دست مى آید و جوشانده و کف روى آن دور ریخته مى شود وضع شده است و این وضع به واسطه معنایى اسـت کـه در خمر وجود دارد یعنى مخامره با مست کنندگى .

هر جا این معنا باشدآن تسمیه هم هـسـت و هر جا نباشد آن تسمیه هم نیست .
بنابراین , اگر خاصیت مست کنندگى رادر غیر خمر همانند نبیذ بیابیم آیا مى توان نام خمر را بر آن نهاد یا نه ؟
برخى گفته اند چنین قیاس جایز است .
در میان اصولیین امام رازى , در میان ادیبان ابن جنى ودر میان فقیهان مالکیه از این گروهند. ((۱۳۰۶)) اما برخى گفته اند: این قیاس جایز نیست .
حنفیه از این گروه هستند. ((۱۳۰۷))
قیاس در حدود, کفارات , تقدیرات و رخصتها
فقها و اصولیین در جارى شدن یا جارى نشدن قیاس در این امور اختلاف ورزیده اند: شـافـعـى و بـیـشـتـر پـیـروانـش , ((۱۳۰۸)) امـام احـمـد و بـیـشـتر پیروانش ((۱۳۰۹)) , و بنابر نـقـل قـرافـى , ((۱۳۱۰)) بـاجى از فقیهان مالکى و

سرانجام موافقان این گروه بر این نظر شده اند که قیاس در این موارد جایز است .
اما حنفیه و موافقانشان مى گویند: در این چهار مورد قیاس جارى نیست ((۱۳۱۱)) .
کـسـانـى کـه گـفـته اند قیاس در این موارد جارى مى شود به عموم ادله اى که حجیت قیاس را ثابت مى کند استدلال کرده اند, چه , از دیدگاه آنان دلایل حاکى از جواز عمل به قیاس هر حکمى راکه اجراى قیاس در آن ممکن باشد دربرمى گیرند, و در این مساله تفاوتى میان حدود وکفارات و تقدیرات و رخصتها و دیگر احکام وجود ندارد.

اما کسانى که قیاس در این موارد را منع کرده اند چنین دلیل آورده اند: الـف ـ دربـاره حـدود ایـن گـونـه اسـتـدلال کـرده انـد کـه بـه اسـتـنـاد حـدیـث (ادرؤ والـحـدودبـالـشـبـهـات ) ((۱۳۱۲)) اجـراى حـدود به صرف پیش آمدن شبهه متوقف مى شود و بـنـابـرایـن ,نـمـى تـوان حـدود را به واسطه دلیلى که در آن شبهه وجود دارد ثابت کرد .
از دیگر سـوى مـى دانیم قیاس دلیلى مشتمل بر شبهه است , چرا که دلیلى ظنى است .
به همین دلیل نیز نباید آن را در حدود اجرا کرد. ((۱۳۱۳)) ب ـ در کفارات چنین استدلال کرده اند که کفاره تلف کردن مال یا آزار تن به روزه و همانندآن و در نتیجه نوعى ضرر است و دلایل شرعى ضرر را نفى مى کند. ((۱۳۱۴)) ج ـ در مـقدرات , همانند اندازه نصاب در زکات , بدان استناد کرده اند که عقل بدین گونه مسائل راهـى نـدارد و در نتیجه نمى توان قدر جامعى میان اصل و فرع تعقل کرد, در حالى که قیاس ـ به اتفاق همگان ـ فرع تعقل چنین قدر جامعى است ((۱۳۱۵)) .
د ـ در رخصتها, همانند جواز شکسته خواندن نماز و خوردن روزه در سفر چنین دلیل آورده اند که ایـن احـکام تنها به موضوعها و موارد خود محدود مى شود و نمى توان از آن تعدى کرد و به همین دلیل جارى شدن قیاس در آنها ممکن نیست .
شافعى و موافقانش به دلایل مخالفان اجراى قیاس در این موارد چنین پاسخ گفته اند: الف ـ مقصود از توقف اجراى حدود به واسطه شبهه شبهه فعل یا شبهه محل است , نه شبهه دلیل , در حالى که شبهه در قیاس شبهه در دلیل است ((۱۳۱۶)).

افزون بر این , ادعاى مخالفان به وسیله قـیـاسـهـاى فـراوانى که در این موارد جارى کرده اند تا جایى که آنها را استحسان نامیده اندنقض مـى شـود, از جمله مدعى شده اند اگر چهار شاهد بر زنا کردن مردى گواهى دهند و هرکدام از آنـهـا جـایـى مـت

ـفـاوت با آنچه دیگرى مى گوید ذکر کند از باب استحسان بر آن مرد حدجارى مـى شـود .
در حالى که جارى کردن قیاس در این جا خلاف عقل است و بنابراین ,مى بایست اجراى آن در مواردى که موافق عقل است سزاوارتر باشد. ((۱۳۱۷)) ب ـ این که مى گویند: کفارات برخلاف اصل مى باشد چون ضرر است و دلیل ضرر را نفى مى کند سخنى نادرست است , چه , دلیل ضرر محض را نفى مى کند در حالى که ضرر موجوددر کفاره این گونه نیست , زیرا ضررى آمیخته به سود است و انسان را از ارتکاب دوباره آنچه موجب کفاره شده اسـت بـاز مـى دارد .

بـه هـمـیـن سـبـب گفته اند: کفاره عبادتى است که معناى مجازات در آن هست ((۱۳۱۸)) .
افـزون بر این , این گفته به استفاده آنان از قیاس در باب کفارات نقض مى شود, چه , آنان باقیاس بـر ایـن کـه در شـکـستن روزه به وسیله همبسترى با زن کفاره واجب است , در شکستن روزه به وسیله خوردن نیز به وجوب کفاره حکم کرده اند, چونان که با قیاس بر قتل عمدى صید [در زمان احرام ] در قتل غیرعمدى صید هم کفاره را واجب دانسته اند. ((۱۳۱۹)) ج ـ بـه ایـن گـفـتـه آنـان دربـاره مـقدرات که عقل به این گونه امور راهى ندارد چنین پاسخ داده مـى شـود کـه مـا قـیـاس را تـنـهـا در هنگام فراهم آمدن ارکان و شروط آن جایز مى دانیم .

اگـربـگـویـند: در موضوع بحث فراهم گشتن این ارکان و شروط ناممکن است , خواهیم گفت ایـن ادعـا نـاپـذیـرفته است , چه , عقل به صراحت بر این حکم مى کند که مى تواند در مورد حدى یاکفاره اى از سوى شارع به واسطه وجود امرى مناسب آن تشریع شود و سپس همین (امرمناسب ) در موضوع دیگرى هم وجود داشته باشد و تشخیص داده شود و آن گاه این مورد یاموضوع تازه به اسـتـنـاد هـمان (امر مناسب ) [که آن را علت حکم خوانده اند] بر مورد یاموضوعى که شارع بدان تـصـریح کرده است قیاس شود .
اگر باز بگویند: ما این امکان رامى پذیریم اما وقوع

را نمى پذیریم , این انکار حقیقتى است که ما را با آنان بر سر آن نزاعى نیست ((۱۳۲۰)) .
نکته دیگر آن که آنچه گفته اند بدین نیز نقض مى شود که خود در مقدرات شرعى قیاس راجارى کرده اند تا آن جا که در مساله (منزوحات بئر) میان این که چه حیوانى در چاه سقوطکند و بمیرد تفاوت نهاده اند و به عنوان مثال براى مرغ فلان تعداد دلو و براى موش تعدادى کمتر از آن را لازم دانـسـته اند, در حالى که این تقدیر نه به استناد نص است و نه اجماع و ناگزیرمى بایست به قیاس برگردد. ((۱۳۲۱)) د ـ درباره رخصتها نیز, چونان که شافعى مى گوید, آنان خود بفراوانى قیاس کرده اند .
براى نمونه بـسـنـده کـردن بـه سـنـگ در استنجا یکى از آشکارترین رخصتهاست و آنان این حکم را به همه نجاسات تسرى داده اند. ((۱۳۲۲))
پاره اى اختلاف نظرهاى فقهى برخاسته از اختلاف در این اصل
اخـتلاف درباره اجراى قیاس در موارد چهارگانه پیشگفته اختلاف نظرهاى فقهى بسیارى رادر پى آورده است از جمله : اختلاف در وجوب کفاره بر کسى که مرتکب قتل عمد شده است .
پـیشوایان فقهى مذاهب بر این اتفاق دارند که در قتل خطا کفاره واجب است .
اما درباره قتل عمد اختلاف کرده اند: شـافـعى و موافقانش بدان گرویده اند که کفاره بر قاتل واجب است , خواه مرتکب قتل عمدباشد, خـواه شـبـه عـمد .

او در این فتوا قتل عمد و شبه عمد را به استناد جامع (بازداشتن ) بر قتل خطا قـیـاس کـرده اسـت , چـه ایـن کـه اگـر کفاره در قتل خطا که گناهى هم در آن نیست واجب بـاشـدوجـوب آن در قـتـل عـمد و شبه عمد که حکمش به علت گناه شدت بیشترى مى طلبد سـزاوارتـراسـت ((۱۳۲۳)).
ایـن دیدگاهى است که زهرى , احمد در یکى از روایاتش , ((۱۳۲۴)) و شـیـعـه امامیه بدان گراییده اند .

طوسى مى گوید: دلیل ما اجماع فرقه است و احتیاط نیز همین رامى طلبد. ((۱۳۲۵)) اما حنفیه , مالک , و موافقان این گروه بر این نظر شده اند که در قتل عمد و شبه عمد کفاره واجب نمى شود .
بیشتر فقیهان حنبلى , احمد در روایت دیگرش , ((۱۳۲۶)) و ثورى همین مذهب را اختیار کرده اند.
حنفیه دلیل آورده اند که قتل عمد گناه کبیره محض است , و در کفاره مفهوم عبادت وجوددارد و بنابراین , نمى تواند به چنان چیزى وابسته باشد .
ابن همام مى گوید: پاسخ قیاس شافعى که وجوب کفاره در قتل عمد را بر وجوب آن در قتل خطا قیاس کرده این است کـه تـعـیین کفاره در شرع براى از میان بردن گناه کوچکتر یعنى خطا بر آن دلالت نمى کندکه چنین کفاره اى براى از میان بردن گناه بزرگتر یعنى عمد مقرر داشته شده است ((۱۳۲۷)) .
اختلاف در جواز سلم (پیش فروش کردن ) به صورت حال : میان فقها اختلافى نیست که بیع سلم مدت دار جایز, و این خود یکى از رخصتهاست .
از ابن عباس روایت شده است : رسول خدا زمانى که به مدینه آمد دید مردم میوه هاى یک سال و دوسال خود را پـیـش فـروش مى کنند .

فرمود: (من اسلف فى تمر فلیسلف فى کیل معلوم و وزن معلوم الى اجل معلوم ). ((۱۳۲۸)) اما درباره بیع سلم به شکل حال [بدون مدت ] اختلاف کرده اند: شافعى و موافقانش آن را جایز دانسته اند, ولى حنفیه و موافقانش به بطلان آن نظرداده اند.

شافعى و موافقان او چنین دلیل آورده اند که وقتى بیع سلم به صورت مدت دار جایز باشدجواز آن به صورت حال که از غرر دورتر مى باشد سزاوارتر خواهد بود. ((۱۳۲۹)) حنفیه و موافقانشان گفته اند: این قیاس از دو جنبه نادرست است : نـخـسـت آن کـه ایـن قـیاس تغییر دهنده نص است , چه , نص مى گوید: (من اسلف فلیسلف فى کـیـل مـعـلـوم و وزن معلوم الى اجل معلوم ), و این به مفهوم غایت بر آن دلالت دارد که بیع سلم حـال [بـدون مـدت ] بـاطل است .
بنابراین اگر در این جا قیاسى جارى شده , به جواز چنان بیعى حکم شود بدان مفهوم است که دلیل شرعى را تغییر داده ایم , در حالى که این کار نادرست است .

۱ ـ آنـچـه همه امت آن را عصرى پس از عصر دیگر نقل کرده اند, همانند ایمان , نماز, روزه واز این قبیل .. این همان اجماع است و هیچ چیز از این گونه امور نیست که بر آن اجماع صورت نپذیرفته باشد.
۲ ـ آنـچـه بـه صـورت مـتـواتـر نـقـل شده است , همانند بسیارى از سنن .
در برخى از این گونه امـورمـى تـوانـد اجـمـاعـى صـورت پـذیـرفته باشد و در برخى دیگر هم مى تواند اختلاف وجود داشـتـه بـاشـد, همانند نماز گزاردن پیامبر به صورت نشسته و در امامت کسانى از اصحابش که حضورداشتند, یا مساله واگذارى خیبر به یهودیان از سوى او به نصف محصولات این سرزمین .
۳ ـ آنچه ثقه آن را از ثقه نقل کرده و بر همین نحو به پیامبر(ص ) رسیده است .
پذیرش برخى از این نـوع اجـماعى است و درباره برخى دیگر هم اختلاف وجود دارد .
این معناى اجماعى است که البته جز آن هیچ اجماعى در دین وجود ندارد. ((۱۲۷۲)) از ایـن سخن ابن حزم برمى آید که اجماع در حقیقت در آن چیزى است که همه امت آن را درهمه اعـصـار نـقل کرده اند, همانند ایمان , نمازهاى واجب و اوقات و شماره رکعتهاى آنها,روزه و ماه و وقـت آن , حـج و وقت و ارکان آن , و هر چیز دیگرى که از ضروریات دین دانسته شود .
این حقیقت اجماعى است که ابن حزم آن را تصویر مى کند و مى گوید: ابوسلیمان و بسیارى از اصحاب ما گفته اند: هیچ اجماعى جز اجماع صحابه وجود ندارد, زیراآنان امـور توقیفى را از رسول خدا(ص ) دیدند و این در حالى است که ثابت شده اجماع تنهادر صورتى پذیرفته است که درباره امور توقیفى باشد .
افزون بر این , آنان همه مؤمن بودند واین در حالى است کـه آنـان کـه داراى چنین صفتى هستند اجماعشان اجماع مؤمنین و اجماعى قطعى است .

اما در عـصـرهاى بعد آنان که اجماعى کرده اند برخى از مؤمنان بوده اند, نه همه مؤمنان , و این در حالى اسـت کـه اجماع برخى از مومنان حجیت ندارد .
همچنین صحابه شمارى محدود بودند که امکان داشـت از هـمـه آنـان و نیز از اقوال و دیدگاههایشان آگاهى حاصل شود .
اما در مورد کسانى که بعدها آمدند چنین امکانى نبود. ((۱۲۷۳)) کوتاه سخن آن که از دیدگاه ظاهریه تنها اجماع معتبر اجماع صحابه است .
خوارج در این دیدگاه که تنها اجماع معتبر اجماع صحابه است با ظاهریه وحدت نظر دارند,اما در این مساله اختلاف ورزیده اند که مقصود از اجماع صحابه اجماع آنان در دوران پیش ازکشته شدن عثمان و پذیرش حکمیت از سوى على بن ابى طالب (ع ) و پیدایش تفرقه و اختلاف میان امت است , امـا پس از فرارسیدن این دوران تنها اجماع معتبر اجماع طایفه [ خوارج ]است , زیرا این طایفه تنها طـایـفـه بـرحق است و دیگران بر باطلند و این هم در حالى است که تنهااجماع اهل حق پذیرفته است