مقاله حقوق جزای عمومی اسلام

توجه : به همراه فایل word این محصول فایل پاورپوینت (PowerPoint) و اسلاید های آن به صورت هدیه ارائه خواهد شد

  مقاله حقوق جزای عمومی اسلام دارای ۹۴ صفحه می باشد و دارای تنظیمات در microsoft word می باشد و آماده پرینت یا چاپ است

فایل ورد مقاله حقوق جزای عمومی اسلام  کاملا فرمت بندی و تنظیم شده در استاندارد دانشگاه  و مراکز دولتی می باشد.

توجه : در صورت  مشاهده  بهم ریختگی احتمالی در متون زیر ،دلیل ان کپی کردن این مطالب از داخل فایل ورد می باشد و در فایل اصلی مقاله حقوق جزای عمومی اسلام،به هیچ وجه بهم ریختگی وجود ندارد

---

بخشی از متن مقاله حقوق جزای عمومی اسلام :

حقوق جزای عمومی اسلام

حقوق جزای عمومی اسلام (قسمت اول)
مقدمه- حقوق- که واژه ای است عربی- جمع حق است. حق در لغت به معانی متعددی است که چه بسا جامع بین آن معانی به اعتبار معنای مصدری آن, ثبوت , یعنی وجود حقیقی, و به اعتبار معنای وصفی آن, ثابت, یعنی موجود حقیقی, می باشد.

حق در اصطلاح حقوق اسلامی: توانائی خاصی است که برای کس یا کسانی نسبت به چیز یا کسی اعتبار شده و بمقتضای آن توانائی می تواند در آن چیز یا کس تصرفی نموده و یا بهره ای برگیرد. کسی که این تونائی برای او اعتبار شده صاحب حق ( یا ذوالحق یا من له الحق), و کسی که صاحب حق این توانائی را نسبت به او دارد من علیه الحق نامیده می شود.
مثلاً حق قصاص توانائی ولی دم است نسبت به قاتل , می تواند اعدام او را از دادگاه بخواهد. همینطور: حق قذف حق تعزیر, حق دیه و غیره.

حق پیوسته با تکلیف و وظیفه توام است, بدیهی است چنانچه کسی به گردن دیگری حقی دارد من علیه الحق موظف است به رعایت حق او کار یا کارهائی را انجام دهد, ملاحظه حق و الدین بر فرزند, حق فرزند و بر والدین, حق همسایه بر همسایه و سایر حقوق این حقیقت را بخوبی آشکار می سازد. بلکه نه تنها من علیه الحق است که در مقابل صاحب حق وظائفی دارد, خود صاحب حق هم بپاس توانائی که دارد وظائفی را که اجتماع و احیاناً قانون به عهده او گذاشته است باید انجام دهد, والدین باید در حضانت, تعلیم و تربیت, تهذیب اخلاق, تهیه و سائل معیشت و بطور کلی در تحویل یک فرد سالم و مفید به جامعه بکوشند, و حتی همه افراد جامعه وظیفه دارند حق صاحب حق را محترم بشمارند.

و چون بین حق و احکام ترخیصی جامع قریبی وجود دارد که احیاناً ممکن است موجب اشتباه و عدم تمیز این دو از یکدیگر گردد, چنانکه در مورد حقوق, صاحبان حق می توانند کاری را انجام دهند و می توانند انجام ندهند د رمورد این احکام نیز انسان می تواند کاری را انجام دهد یا انجام ندهد, لذا در مقام فرق بین این دو, مناسب است در آغاز بطور مختصر حکم و احکام ترخیصی شناخته شود انگاه به فرق بین این دو اشاره می گردد.
حکم چیست؟

هر یک از مقرراتی را که شارع مقدس برای موضوعات مختلف وضع کرده است حکم شرعی گویند و جمع ان احکام شرعیه است مانند: لزوم اقامه حدود و تعزیرات نسبت به مجرمان و وجوب اجراء قصاص درباره جانیان.
حکم تکلیفی و حکم وضعی
حکم شرعی چنانچه مستقیماً به فعل یا ترک مکلفان تعلق گرفته باشد حکم تکلیفی نامیده می شوند مانند: وجوب نعقه عیال واجب النفقه و وجوب اجراء حدود و قصاص و حرمت تعطیل آنها. و چنانچه مستقیماً به فعل یا ترک مکلفان تعلق نگرفته باشد بلکه به شیء یا شخص تعلق گرفته باشد حکم وضعی نامیده می شود مانند: مالکیت شیء یا زوجیت شخص.
اقسام حکم تکلیفی
حکم تکلیفی بر پنج قسم است که احکتم پنجگانه تکلیفی ( احکام خمسه تکلیفیه) نامیده می شود. این احکام عبارت است از:

وجوب- خواستن شارع مقدس کار یا ترک کاری را به نحوی که به هیچوجه به خودداری از آن کار یا انجام کاری که ترک آن خواسته شده است راضی نباشد وجوب نامیده می شود مانند: وجوب اجراء حدود حرمت- تنفر شدید شارع مقدس از کار و یا ترک کاری به نحوی که به هیچوجه به انجام آن کار و یا ترک راضی نباشد حرمت نامیده می شود مانند: حرمت غصب و دزدی و خودداری از اداء شهادت.

استحجاب- خواستن شارع مقدس کار و یا ترک کاری را لیکن نه به اندازه وجوب بلکه به اندازه ای که از خود داری از ان نیز اراضی باشد استحجاب نامیده می شود مانند: خواستن دستگیری از بینوایان و توسعه بر عیال و غیر ذلک.
گراهت- ناپسند داشتن شارع کار و یا ترک کاری را لیکن نه به اندازه حرمت بلکه به اندازه ای که از انجام کار و یا ترک نیز راضی باشد کراهت نامیده می شود مانند: کراهت کارهای جلف و سبک و خوردن گوشت برخی از حیوانات مانند : اسب و الاغ.

اباحه- اذن شارع مقدس در فعل و ترک عملی را بطور متساوی بطوری که هیچیک را بر دیگری ترجیحی نباشد اباحه نامند مانند: خوردن, آشامیدن, رفت و آمد کردن و نشیت و برخواست نمودن در مواردی که شارع مقدس هیچیک از فعل و ترک این اعمال را بردیگری مزیت ننهاده است.
دو حکم اول را از این جهت که در مورد انها از ناحیه شارع الزام به فعل یا ترک است حکمهای الزامی گویند و سه حکم دیگر را از این جهت که شارع مقدس در مورد آنها در فعل و ترک عمل

رخصت داده است احکام ترخیصیه گویند. و به همین مناسب این سه حکم را اباحه بمعنای اعم گویند چنانکه قسم اخیر را که مورد آن, فعل و ترک کاملاً متساوی است اباحه بمعنای اخص گویند.
موضوعاتی را که به آنها این احکام تعلق گرفته است به ترتیب: واجب, حرام, مستحب, مکروه و مباح گویند.

فرق میان حق و حکم
در احکام الزامیه گرچه از این جهت که اختیار وضع و رفع انها در دست شارع مقدس است می توان انها را حق الله نامید ولی از این جهت که مکلف در مورد آنها هیچگونه اختیاری ندارد: اگر حکم, وجوب است ملزم است متعلق آنرا انجام دهد و اگر حرمت است ملزم است آنرا انجام ندهد به هیچوجه بین آنها و حق اشتباهی رخ نخواهد داد.

اما در مورد احکام ترخیصیه ( استحجاب, کراهت و اباحه) ممکن است گفته شود: اگر در مورد این احکام مکلف می تواند عمل را انجام دهد و می تواند ترک کند پس چه فرق است بین این احکام و حقوق, چنانکه در مورد ماکول مباح مثلاً مکلف می تواند انرا بخورد و یا نخورد در مورد حقوق, مثلاً: حق قصاص, ولی دم می تواند اعدام قاتل را از دادگاه بخواهد و یا نخواهد پس چرا یکی را اباحه و دیگری را حق می نامیم؟ آیا نمی توان هر دو را اباحه و یا هر دو را حق بنامیم؟ فرق بین آن دو چیست؟

ممکن است در پاسخ گفته شود: درست است که حکم و حق دارای دو مفهوم متفاوتند ولی مصداق هر دو یکی است: اباحه مباحات را از این جهت که یکی از مقررات شرعیه است حکم و از این جهت که مکلف در مورد ان می تواند عملی را انجام دهد و می تواند ترک کند حق می نامیم همینطور حق القصاص را مثلا از این جهت که از مقررات شرعیه است حکم و از این جهت که ولی دم در مورد آن میتواند مطالبه قصاص کند و می تواند نکند حق می نامیم.
دکتر عبدالرزاق سنهوری در مقام فرق بین حق و رخصت از فقه غربی ( حقوق غریبیان) نقل می کند: حق مصلحتی است دارای ارزش مالی که قانون از آن حمایت می کند ولی رخصت: توانائی واقعی بکاربردن یکی از آزادیهای عمومی است ( و بعبارت دیگر رخصت اباحه قانونی است درباره

یکی از آزادیهای عمومی) وی معتقد است: بین این دو, مرحله متوسطی است که از رخصت بالاتر و از حق پائین تر است مثلاً: حق تملک, رخصت است و حق ملک, حق است و بین این دو, مرحله متوسطی است که آن حق شخص است که تملک کند (ملک لان یملک) مثلاً: اگر کسی به خریدن خانه ای تمایل پیدا کرد پیش از آن که از ناحیه بایع, ایجاب بیع صادر شود دارای حق عمومی تملک است نسبت به خانه یا چیز دیگر و این رخصت است. پس از آن که بایع, ایجاب بیع کرد و او هم قبول کرد ملکیت خانه تحقق می یابد, و این حق است ولی اگر بایع, ایجاب کرد اما او هنوز قبول

نکرده است این مرحله , مرحله متوسط است(۱).
صرف نظر از صحت این فرق, شک نیست در این که در راه وصول به حقوق ناشی از عقود مراحلی وجود دارد که در سیر صعودی روبه کمال و در سیر نزولی روبه ضعف می رود ولی چرا حتی مرحله سوم را از این جهت که شارع انرا جعل کرده حکم ننامیم؟ و چرا مرحله اول را از این لحاظ که د رمورد آن , توانائی وصول به مرحله بالاتر حق ننامیم؟ جعل این اصطلاح چه تاثیر حقوقی دارد؟
گروهی از دانشمندان حقوق اسلامی در مقام فرق بین حق و حکم گفته اند: حق یک نوع توانائی است که زمام اختیار آن در دست صاحب حق است: می تواند انرا ساقط کند, و احیاناً آنرا به دیگری منتقل کند, و چه بسا پس از فوت صاحب حق, خود به خود به ورثه او منتقل می شود. برخلاف حکم که جز حاکم کسی نم یتواند در آن دخل و تصرفی بنماید و به هیچ وجه قابل نقل و انتقال نمی باشد. مثلاً: ولی دم حق قصاص دارد یعنی می تواند از دادگاه, اعدام قاتل را بخواهد و می تواند نخواهد, علاوه بر این توانائی , توانائی دیگری هم دارد, می تواند از این توانائی خود صرف نظر کند یعنی قاتل را عفو کند, در این صورت حق او ساقط شده و دیگر نمی تواند از دادگاه اعدام قاتل

را بخواهد. همینطور نسبت به نقل و انتقال این حق و بعضی از حقوق دیگر. اما اباحه مباحات که حکم شرعی است بر اینگونه نیست, زیرا درست است که انسان می تواند عمل مباح را انجام دهد یا ندهد ولی بدون شک نم یتواند اباحه آنرا از بین ببرد, تنها شارع مقدس است که می تواند حکم را ساقط کند و یا در او دخل و تصرفی بنماید, بنابراین در مورد حق, دو توانائی وجود دارد: یکی توانائی مکلف بر عملی که متعلق حق است مثلاً: قصاص , چه ولی دم می تواند اعدام قاتل را بخواهد ی

ا نخواهد. دوم توانائی او بر اسقاط توانائی اول و یا احیاناً نقل و انتقال آن به دیگری , می تواند حق قصاص را ساقط کند, و یا احیاناً به دیگری نقل کند, و چنانچه فوت کند به وارثش منتقل خواهد شد. اما در مورد حکم, مثلاً اباحه مباح تنها, مکلف می تواند عمل مباح چون خوردن و آشامیدنی شیء مباح را انجام دهد یا ترک کند اما اسقاط یا نقل و انتقال آن به هیچوجه تحت قدرت مکلف نمی باشد تنها شارع مقدس است که میتواند چنین کند(۱).

در این نوع توانائی وجود دارد جای هیچگونه شبهه نیست ولی آیا هر دو, مجهول شارع نیست؟ پس چرا هر دو را حکم ننامیم؟ و آیا در مورد هر

دو, مکلف نمی تواند عملی را انجام دهد یا ترک کند؟ پس چرا هر دو را حق ننامیم؟
بنابراین- چنانکه قبلاً هم اشاره شد- حق و حکم دو مفهوم متغایرند ولی مصداق هر دو یکی است: هر چیز که مصداق یکی از این دو مفهوم است به یقین مصداق دیگری نیز هست. بلکه می توان گفت: اساساً حق از مفهوم لغوی خود (شیء ثابت) به معنای دیگر منتقل نشده است, در این

صورت بیم مفهوم حق و حکم , عموم و خصوص مطلق است, هر چیز که حکم بر آن صادق است از این جهت که دارای ثبوت اعتباری است می توان آنرا حق هم نامید, ولی هر چیز که حق بر آن صادق است نمی توان آنرا حکم نامید چرا که ممکن است ثبوت آن واقعی باشد نه اعتباری , لیکن در موارد اجتماع, هر دو مفهوم بدون هیچگونه اختلاف صادق است: هر یک از مقررات سرعیه را به

اعتبار ثبوت اعتباری آن می توان حق نامید, و هر چیز که دارای ثبوت اعتباری شرعی است می توان آنرا به اعتبار این که از مقررات شرعیه است حکم نامید. و این که شابع است توانائی قابل اسقاط را حق و توانائی غیر قابل اسقاط را حکم گویند اصطلاح شرعی نیست, اصطلاحی است از ناحیه حقوقدانان اسلامی و هیچگونه ثمره عملی شرعی بر آن مترتب نمی باشد, مثلاً اگر شک شود در این که تونائی خاصی قابل اسقاط است یا خیر؟ گرچه دانشمندان حقوق اسلامی مساله را به این نحو طرح کرده اند که آیا این تونائی حق است یا حکم؟ و چنانچه دلیل معتبری بر سقوط آن به اسقاط دلالت کند آنرا حق گویند و الا حکم, لیکن این نام گذاری هیچگونه تاثیر حقوقی ندارد و می توان مساله را به این نحو طرح کرد که این توانائی که به اعتبار مجعول بودن ان می توان آنرا حکم نامید و به اعتبار اصل توانائی می توان آنرا حق نامید آیا قابل اسقاط است یا خیر؟ و چنانچه دللی معتبری بر سقوط آن به اسقاط دلالت کند آنرا قابل اسقاط بدانیم و در غیر این صورت بموجب اطلاق دلیل ثبوت آن و در صورت عدم وجود اطلاق

بموجب استحساب بقاء بعدم قابلیت اسقاط آن, حکم کنیم. پس از بیان مقدمه گذشته گوئیم:
حقوق جزای اسلامی
مقررات کیفری اسلام را که شارع مقدس در این جهان برای گنهکاران یا جنایتکاران تعیین نموده است اعم از آن که مربوط باشد به گناهانی که دارای کیفر خاصی می باشند و یا به گناهان دیگر, و اعم از این که کیفر جنایت, بدنی باشد یا مالی, حقوق جزای اسلامی می نامیم. در گذشته این نوع مقررات را سیاسات می نامیدند.
این مقررات از لحاظ این که به کلی جزائم و مجازاتها مربوط باشد, یا به جرائم و مجازاتهای خاص , و یا به جنبه های اجرائی , به حقوق جزای عمومی, حقوق جزای اختصاص و آئین دادرسی کیفری تقسیم می شود که در این نوشته به قسم اول می پردازد.

حقوق جزای عمومی اسلامی
تعریف- با توجه حقوق جزای روز, مقصود از حقوق جزای عمومی اسلامی مقررات کلی کیفری اسلام است در باب شرائط جرم بطور کلی (گناه), اجزای مجازاتها, مسئولیت جزائی, انواع مجازاتها و موضوعات کلی دیگر.
موضوع- با توجه به تعریف بالا موضوعات مورد بحث در حقوق جزای عمومی عبارت است از: جرم (یا گناه) کیفر, مسئولیت و مانند اینها, امید است در این مقاله بتوانیم بطور مختصر درباره: جرم, مسئولیت و انواع مجازاتها به گفتگو بپردازیم.

هدف کیفر در اسلام- با مطالعه دقیق در منابع کیفری اسلام بخوبی بدست می آید که هدف اسلام از کیفر گناهکار و جنایتکار, زجر و تعذیب آنها و مجرد تشقی خاطر اولیاء دم و مانند این امور نیست, غرض, تادیبو تهذیب اخلاق مجرم, بوجود آوردن جامعه سالم و بطور کلی حفظ و حمایت مردم از شرو و رو مفاسد اجتماعی و سقوط در پرتگاههای زذائل اخلاقی است. بقول بعضی از بزرگان, هدف کبفر: حفظ دین, نفس, نسل, عقل و مال است که ضروریات خمس نامیده می شود.
انواع کیفرهای اسلامی- برای کیفرهای اسلامی در کتب فقهی چند نوع کیفر ذکر شده است. این کیفرها عبارت است از:

۱- حدود. و آن کیفرهائی است که شارع مقدس در کتاب و سنت, در مقابل برخی از گناهان, کما بلکه احیاناً کیفاً تعیین نموده است. گناهانی که کیفر آن از طرف شارع مقدس تعیین شده است عبارت است از: زنا. سحق- قیاده. قذف. نوشیدن مسکر. دزدی. محاربه. ارتداد و چندگناه دیگر.
۲- تعزیرات. و آن کیفرهائی است که کم و کیف آن از طرف شارع مقدس تعیین نشده است, و همین مقدار به حاکم شرع اجازه داده است که هر مقدار که صلاح می بیند مرتکب گناه را تادیب کند.
۳- قصاص. انتقام بدنی از کسی که جنایتی را بصورت عمد و عدوان مرتکب شده است قصاص نامیده می شود. بدیهی است عملی که بعنوان قصاص انجام می گیرد باید با عملی که جانی نسبت به مجنی علیه مرتکب شده است تساوی کامل داشته باشد.

۴- دیات. غرامتهای مالی را که شخص جانی در جنایتهای غیر عمدی باید بپردازد دیات (جمع دیه)گویند. همینطور در جنایتهای عمدی در صورتی که مجنی علیه یا اولیاء او بجای قصاص به دریافت غرامت مالی صلح کنند. مقدار این غرامتها در شریعت اسلام غالباً تعیین شده است ولی مجنی علیه یا اولیاء او می توانند ار لحاظ مقدار با جانی صلح کنند.
چناچه اشاره شد مسائل مطروحه در این اوراق عبارت است از مسائل مربوط به:
جرم, مجرم, مسئلیت مسئولیت و انواع مجازتها.
جرم یا گناه
دانشمندان حقوق جزاء عرفی جرم را به فعل یا ترکی اطلاق می کنند که از شخص مسئول سرزده و قانونگذار برای آن, مجازاتی در نظر گرفته است. از سخنان حقوقدانان درباب جرم و مسئولیت بدست میآید که اولاً – مقصود از جرم تنها فعل یا ترکی است گه به جان, مال, ناموس و حیثیت دیگران لطمه ای وارد آورد. ثانیاً – شامل همه جرائم حتی مثل جنایات عمدی و خطائی نیز می

گردد. بنابراین جرم به این معنی با معصیت (گناه) که موضوع حدود و تعزیرات است اختلاف دارد و به اصطلاح اهل منطق بین آنها عموم و خصوص من وجه است: گناه که موضوع حدود و تعزیرات اسلامی است شامل هرگناهی می شود و لو آن که تنها جنبه شخصی داشته باشد یعنی مفسده آن عائده خصوص مرتکب گردد مانند: زده, شرب خمر, کذب , ترک و اجبات و غیره در حالی که موضوع حقوق جزاء عرفی شامل اینگونه گناهان نمی باشد, نهایت, مجازات دنیوی اینگوه گناهان غالباص تعزیر است نه حد. از آن طرف جرم که موضوع حقوق جزاء عرفی است شامل جنایات عمدی و خطائی نیز می گردد در حالی که گناه که موضوع حدود و تعزیرات شرعی است شامل اینگونه گناهان نمی باشد. اینگونه گناهان موضوع قصاص و دیات است که دو قسمت دیگر از ۴ قسمت موضوع حقوق جزای اسلامی می باشد. آری اگر به موضوع کلی حقوق جزای اسلامی که اعم به اصطلاح اهل منطق عموم و خصوص مطلق است: موضوع حقوق جزای شرعی اعم از موضوع حقوق جزای عرفی است زیرا علاوه بر این که شامل گناهانی که دارای مفاسد اجتماعی هستند و نیز جنایات عمدی و خطائی می باشد شامل گناهانی که دارای مفاسد شخصی هستند نیز می باشد برخلاف موضوع حقوق جزای عرفی که شامل این نوع اخیر از گناهان نمی باشد.
عناصر جرم یا گناه
حقوقدانان برای جرم بطور کلی سه عنصر عمومی ذکر کرده اند: عنصر قانونی, عنصر مادی و عنصر روانی. این عناصر برای کلیه جرائم ضرورت دارد, و اگر عناصر دیگری هم برای برخی از جرائم خاص ضرورت داشته باشد جای بحث در انی عناصر خصوصی حقوق جزای اختصاصی است نه حقوق جزای عمومی؛ اکنون به بحث در این عناصر عمومی و مقایسه حقو جزای عرفی و شرعی درباره آنها می پردازد:

اول- عنصر قانونی. یعنی جرم باید از طرف قانون گذار بعنوان جرم معرفی و برای آن مجازات خاصی در نظر گرفته شده باشد. عمل هر چقدر زننده, غیر اخلاقی, مضرو خطرناک باشد مادام که قانون آنرا بعنوان جرم معرفی نکرده باشد و برای آن مجازاتی در نظر نگرفته باشد جرم محسوب نخواهد شد ومرتکب آنرا نمی توان مجازات نمود.

در حقوق اسلام هم به یقین این عنصر یکی از عناصر گناه بلکه از عناصر تکلیف است که مخالفت با آن گناه محسوب می گردد. در این باره دلیلهائی وجود دارد که به برخی از انها اشاره می گردد:
۱- خداوند در قرآن می فرماید: لا یکلف الله نفسا الا ما ائها (۱) خداوند هیچکس را تکلیف نمی کند مگر به آنچه داده است. لیکن استدلال به این آیه صحیح نیست زیرا ظاهر آیه عدم تکلیف به غیر مقدور است نه عدم تکلیف بدون بیان.
۲- و نیز می فرماید: ما کنا معذبین حتی نبعث رسولاً (۲) ما هیچکس را کیفر نمی کنیم تا این

که پیامبری بفرستیم.
۳- بلکه بموجب قاعده: قبح عقاب بلابیان, عقل هم بر عدم صحت کیفر بر مخالفت تکلیف بدون بیان تکلیف دلالت دارد.
بلکه با این که احکام بین عالمان و جاهلان, مشترک است و بعبارت دیگر جهل به قانون, رافع مسئولیت نیست با این حال چنانچه کسی حکم را نداند بموجب اصل برائن در مرحله ظاهر به هیچ تکلیفی مکلف نمی باشد. علاوه بر این که دلیلهای اصل لزوم قانونی بودن جرم, بطور مستقیم بر این اصل (اصل برائت) دلالت دارد, یعنی دلالت دارد بر این که بدون بیان تکلیف, مخالفت تکلیف کیفر ندارد و دلالت آنها بر لزوم خود قانون, دلالتی است غیر مستقیم از باب فحوی و مفهوم موافق که دلالتی است التزامی. با این حال به دو سه دلیل دیگر از دلیلهای اصل برائت اشاره می شود.
۱- پیامبر فرموده است: رفع عن امتی تسعه: الخطاق; و مالا یعلمون; (۳) از امت من نه چیز برداشته شده است: اشتباه;. و آنچه حکم آنرا نمی دانند.
۲- در روایت دیگر آمده است: ما حجب الله علمه عن العباد فهو موضوع عنهم (۴) هر چیز که خداوند اگاهی از آنرا سلب نموده از مردم برداشته است.
۳- و نیز امده است: الناس فی سعه مالا یعلمون (۴). مردم نسبت به آنچه نمی دانند در گشایش اند.
در اینجا اشاره به این نکته ضرورت دارد که- چنان که خواهد آمد- هرگاه مرتکب گناه ادعا عدم اگاهی از حکم یا موضوع کند چناچه نتوان اگاهی او را اثبات نمود بموجب قاعده الحدود تدرا بالشبهات قاضی نم یتواند به کیفر و حکم کند.
بر عنصر قانونی جرم انتقاد شده است به این که اگر قرار باشد در تمام موارد جرم, قانونی وجود داشته باشد لزوم می آید که دست جامعه بسته باشد و قوه قضائیه نتواند مجرمینی را که به حقوق افراد صدمه می زنند دستگیر کرده و به مجازات برساند چرا که می توانند عمل خود ر

ا طوری انجام دهند که عمل آنان مشمول هیچیک از مقررات قانونی نشود(۱).
این انتقاد بر فرض وارد باشد تنها نسبت به قوانین وارد است که در باب مجازات برای جرم, عنوان خاص, و برای مجازات, کیفر مخصوص اعتبار کرده اند. اما حقوق اسلام که علاوه بر عناوه بر عناوین خاص, تحت عناوین و قواعد کلی از قبیل: اضرار به غیر, ایذاء تضییع حق اتلاف, تسبیت و غیره کسانی را مجرم دانسته و برای آنان مسئولیتهای مدنی و جزائی قرار داده است: علاوه بر این که مرتکب باید ضرر دیگری را جبران کند می تواند هر چه قدر مصلحت می داند او را مجازات کند, هرج و مرج و نابسامانی نیست برقرار ساخته و دستور دهند قاضیان یکسان عمل نمایند.
قاعده عطف به ماسبق نشدن
یکی از نتیجه های اصل قانونی بودن جرائم که اکثر ملل متمدن آنرا پذیرفته اند این است که قوانین جزائی نمی تواند به ماسبق عطف شود, بلکه این اصل یعنی عدم عطف به ماسبق به قوانین جزائی اختصاص ندارد, قواننی مدنی را هم شامل می شود نهایت این که حتمیت آن در قوانین

جزائی بیشتر است: قوانین جزائی اگر ماهوی باشد یعنی تعیین کننده جرم, شرائط عمل مجرمانه و مجازات این گونه اعمال , اصل, عدم عطف این قوانین به ماسبق است مگر در موارد استثنائی مانند ماده ۲۷۹ قانون کجازات عمومی که در آن چنین پیش بینی شده است: اگر کسی قبل از تصویب و انتشار این قانون مرتکب عملی شده باشد که موافق این قانون, جنحه یا جنایت تشخیص شده

است در موردی تعقیب و برطبق این قانون مجازات می شود که اولاً – نسبت به آن عمل , مرور زمان بر طبق مقررات این قانون حاصل نشده باشد ثانیاً- برای مزبور شرعاً حدی معین شده باشد . در تفسیری که در تاریخ ۱۸ مرداد ۱۳۰۶ بر همین ماده قانون صورت گرفته چنین مقرر می دارد: قسمت اخیر ماده ۲۷۹ قانون مجازات عمومی از تعقیب قاتلین و مختلسین اموال دولتی و اشخاصی که جعل سند و تزویر نموده و قبل از تصویب و انتشار قانون مزوبر مرتکب جرائم مزبور شده اند مانع نمی باشند بر عکس, اصل, عطف شدن به ماسبق است مگر در موارد استثنائی مثلاً مواردی که برای متهم محدودیت بیشتری بوجود می آورد(۱).

در حقوق اسلام نیز, قوانین جزائی بلکه مطلق قوانین به ماسبق عطف نمیشود یعنی شامل کسانی که قبل از نزول این قوانین مرتکب گناهان و یا جنایاتی شده اند نمی گردد: دلیل بر این قاعده در حقوق اسلام همان ادله عنصر قانونی مقررات اسلامی است از قبیل: ماکنا معذبین حتی نبعث رسولاً و لا یکلف الله نفساً الا ما آتیها و قاعده قبح عقاب بلا بیان و مانند اینها.
لیکن قوانین اسلامی با قوانی کشوری فرق فاحشی دارد: قوانین عرفی کشوری دایماً در معرض زوال و تغییر و تبدیل اند لذا این قاعده در مورد آنها اثر عملی دارد کسانی که پس از تصویب قوانین, موضوع هر یک از آنها قرار می گیرند قوانین شامل حال آنها می گردد نه کسانی که قبل از تصویب

قوانین مصداق موضوع هر یک از آنها می باشند. اما قوانین شرعی که ابداً در معرض تغییر و تبدیل نمی باشند بلکه همه در زمان حیات پیامبر گرامی اسلام از زمان بعثت آن حضرت تا زمان وفات او به تدریج نازل شده است و پس از این زمان الی الابد ثبات و دوام دارد. حلال محمد حلال الی یوم القیامه و حرامه حرام الی یوم القیامه در انها در حال حاضر چنین فرضی ابداً وجود ندارد که کسی

قبل از نزول این احکام مصداق موضوعات این احکام بوده باشد همه کسانی که از زمان بعثت پیامبر اسلام (ص) تا به امروز به دنیا آمده اند پس از وضع قوانین اسلامی پا به عرصه وجود نهاده اند تنها این قاعده نسبت به کسانی مصداق پیدا می کند که در صدر اسلام می زیسته اند و زمان پیش از بعثت پیامبر را هم درک کرده اند نسبت به این گونه افراد است که می توان گفت: مقررات جزائی یا مقررات دیگر اسلام تنها افرادی را شامل می شود که پس از نزول این مقررات مرتکب گناه و یا بطور کلی مصداق موضوعات آنها قرار گرفته اند نه افرادی را که قبل از نزول مقررات مزبور مصداق آنها بوده اند. به همین سبب است که گفتیم: دلیل عدم قوانین اسلامی به ماسبق , همان عنصر قانونی مقررات اسلامی است.

آری در حقوق اسلامی قاعده ای وجود دارد بنام قاعده جب, مفاد این قاعده این است که چنانچه کافری اسلام آورد اسلام او ماقبل خود را قطع می کند یعنی اگر کارگر در حال کفر خود مثلاًمرتکب گناهانی شد که اگر این گناهان را در حال اسلام انجام می داد مستوجب کیفر بود اسلام او سبب می شود که برای این گناهانی که در حال انجام داده است مستوجب کیفر نباشد, در این صورت می توان قاعده عدم عطف قوانین به ماسبق را نسبت به قوانین اسلامی در زمان حاضر هم ا

جرا نمودبه این بیان که بگوئیم مثلاً مثلاً : قوانین کیفری هنگامی کافر را شامل می شود که پس از اختیار اسلام, مرتکب گناهان شده باشد نه در صورتی که در زمان کفر مرتکب شده باشد. مستند این قاعده حدیثی است که صاحب مجمع البحرین آنرا در ماده ج بب ذکر کرده است. الاسلام یجب ما قبله و التوبه تجب ما قبلها من الکفرو المعاصی و الذنوب. صاحب مستسمک العروه الوثقی قسمت اول این حدیث را از شرح نهج البلاغه ابن ابی الحدید درباره اسلام مغیره بن شعبه نقل  کافری که اسلام اختیار کرده است اختصاص ندارد بلکه مسلمانانی را که پس از گناه, توبه کرده است نیز شامل می گردد. البته این , باید دانسته شود که این قاعده شاکمل مسئولیتهای مدنی نخواهد شد بعلاوه چون این قاعده, قاعده ای است امتنانی ( ارفاقی) شامل آثار عقود و ایقاعات نیز نخواهد شد.
قاعده عدم عطف قوانین اسلامی به ماسبق نسبت به قوانینی که در مجلس قانونگذاری درباره موضوعات احکام و مقررات اسلامی و یا مقدار تعزیر گناهی وضع می شود نیز حتی در حال حاضر, قابل اجرا است مثلاً چنانچه قانونی درباره مجازات ربا خوار, راشی, مرتشی و گناهکاران دیگر وضع شود به یقین, این قانون شامل حال کسانی که قبل از وضع قانون, مرتکب این گناهان شده اند نمی گردد مگر این که قانون, استثناءً ماسبق را مشمول این قانون قرار دهد. ناگفته نماند چنانچه بارها متذکر شدیم عدم شمول قوانین جزائی هیچگونه منافاتی با مسئولیتهای مدنی گناهکاران ندارد.
اگر گفته شود: قاعده عدم عطف قانون به ماسبق با عدم اجراء که اکثریت حقوقدانان اسلامی به آن قائلند دارد, توضیح این که مشهور حقوقدانان اسلامی گفته اند: چنانچه فقیهی بموجب اماره یا اصلی فتوائی دهد, سپس بدست آورد که این اماره یا اصل مطلقاً و یا در آن مورد خاص قابل اجراء نیست, اعمالی که طبق آن اصل یا اماره بجای آورده است همه باطل است و باید اعاده یا قضا گردد. از این نظریه بدست می آید که از نظر آنان قوانین اسلامی باید به ماسبق عطف گردد و به اعمالی که پس از آنها اجراء می گردد اختصاص ندارد.
در پاسخ گفته می شود: با توجه به انچه قبلاً اشاره شد با وفات بپیامبر اسلام (ص) تصویب قوانین اسلامی همه به پایان رسید. در این صورت چنانچه در مورد اصل یا اماره کشف خلاف شود معلوم می شود که از آغاز به قوانین, عمل نشده است بدیهی است در این صورت اعمال گذشته باید اعاده و یا قضاء گردد مانند کسی که به تصور این که معاف است از رفتن به خدمت وظیفه و یا

پرداخت مالیات سرباز زند بدیهی است این تصور, تکلیف را از او ساقط نمی کند و این مساله ابداً به عطف قانون به ماسبق ربطی ندارد.
قاعده تفسیر محدود
یکی از نتیجه های اصل قانونی بودن جرم, این است که قوانین جزائی را نمی توان بطور وسیع تفسیر نمود کثلاً ماده قانون مربوط به مجازات اعدام قاتل عمد را شامل حال پزشکی بدانیم که با علم به این که بیمار, مشرف به مرگ است از معالجه او سرباز می زند زیرا اگر بتوانیم قوانین جزائی را بطور نامحدود تفسیر کنیم لازم می آید که قاضی بتواند عملی را که مستقیماً مورد حکم قانون نیست مورد مجازات قرار دهد. در قوانین جزائی قاضی نباید از منطوق صریح قانون تجاوز کند و

برخلاف قوانین مدنی که حتی در فرض عدم وجود قانون, یا اجمال و ابهام آن و یا در صورت تعارض قوانین قاضی باید موافق روح قوانین موضوعه و عرف مسلم, قضیه را قطع و فصل نماید, در اینقوانین در صورتی که در موردی قانون وجود نداشته باشد و یا اجمال وجود داشته باشد و نظیر این موارد قاضی نمی تواند به روح قوانین و مانند آن رجوع کند و قضیه را فیصله دهد بلکه باید از متهم , رفع اتهام کند و او را آزاد سازد. تنها در مورد قوانین ارفاقی ممکن است انرا تفسیر موسع نمود اعم از آن که قانون, ماهوی باشد مثلاً شرائط و علل موجهه جدیدی را پیش بینی کند و یا قانون , شکلی باشد یعنی در مورد رویه دادرسی و مانند آن وضع شده باشد.
طبق اصل قانونی بودن جرائم, قاضی نمی تواند بمجرد مشابهت عملی که برای آن در قانون, مجازاتی پیش بینی نشده با عملی که برای آن مجازاتی در نظر گرفته شده است عملاً مشابه را بر عمل دیگر قیاس کند هرچند مشابهت آنها زیاد باشد مثلاً بی پولی را که از اغذیه رستوران

استفاده کرده بر دزد یا کلاهبردار یا خائن در امانت قیاس کند.
در عین حال محدودیت تفسیر , منع از آن نیست که قانون را در مورد مصادیقی که در زمان وضع قانون پیش بینی نشده و یا اساساً وجود نداشته اجراء نمود و منحصراً در مورد مصادیقی که قانون گزار آنرا در نظر گرفته است قانون را اجراء نمود مثلاً قانون دزدی را در مورد برق دزدی و قانون افتراء بوسیله اوراق چاپی و انتشار اعلان و نطق در مجامع را در مورد استفاده از وسائلی از قبیل سینما و رادیو تلویزیون اجراء ننمود(۱).

اما در حققو اسلام, مقدمه , باید دانسته شود که دلیل از لحاظ دلالت آن بر مدلول خود بر چهار

قسم است:
۱- نص, و آن , دلیلی است که مدلول آن, صددرصد روشن است و احتمال خلافی در آن نباشد مانند آیه شریفه و لکم فی القصاص حیوه (۲) که صد در صد بر تشریع قصاص در شریعت اسلام دلالت کند.
۲- ظاهر. و آن , دلیلی است که در مدلول آن احتمال خلاف باشد لیکن آن احتمال, ضعیف باشد, چنان که در آیه شریفه: انما جزاء الذین یحاربون الله و رسوله و یسعون فی الارض فسادا ان یقتلو او یصلبو او تقطع ایدیهم و ارجلهم من خلاف اوینفو من الارض (۳) این احتمال وجود دارد که مقصود , تخییر حاکم است بین انواع چهارگانه مجازات و این احتمال هم وجود دارد که مقصود, تنوع محارب است به چهار نوع و اختصاص هر یک به نوعی از انواع چهارگانه مجازات ولی احتمال اول قویتر و احتمال دوم ضعیفتر است, دلالت آیه شریفه را بر احتمال اول, ظاهر گویند.
۳- مجمل- چنانچه در مدلول دلیل چند احتمال متساوی وجود داشته باشد و یا اساساً مدلول دلیل, روشن نباشد در این صورت دلیل را مجمل گویند مثلاً : آیه شریفه قصاص, از لحاظ شرائط قصاص مجمل است و یا چنانکه گفته اند آیه سرقت (۴) ار لحاظ مقصود از مفهوم قطع و یا از لحاظ موضع قطع از دست , مجمل است.
۴- موول. در قسم دوم حمل لفظ

را بر احتمال ضعیف, تاویل, و دلیلی را که بر احتمال ضعیف, حمل شده است موول گویند:
علاوه بر آن باید دانسته شود که مفاهیم مزبور مقاهیمی هستند نسبی و اضافی, هیچ دلیلی را نم یتوان بطور مطلق, نص یا ظاهر و مجمل و غیره دانست بلکه ممکن است یک دلیل, از جهتی نص و از جهت دیگر, ظاهر یا مجمل و غیره باشد مثلاً:
آیه محاربه را از جهت دلالت بر کیفر محارب, نص , و از جهت دلالت بر شرائط این کیفر, مجمل, و از جهت دلالت بر تخییر حاکم بین انواع کیفر, ظاهر, و از جهت حمل بر تنویع کیفر, موول گویند.
پس از ذکر مقدمه فوق, پیرامون مساله تفسیر محدود و موسع در حقوق اسلام به بیان چند امر می پردازد:

الف – از اقسام چهارگانه فوق, دو قسم اول یعنی: نص و ظاهر , بدون شک حجت است و به هیچوجه اطلاق تفسیر بر آن صحیح نمی باشد زیرا تفسیر , برداشتن پرده از امر پنهان است و مدلول نص و ظاهر به هیچوجه پنهان نیست, اما دو قسم دیگر یعنی/ مجمل و موول, چنانچه در مورد آنها دلیل معتبری وجود داشته باشد مثلاً : دلیل معتبری معنی دلیل مجمل را روشن کند, فرضاً شرائط حد یا قصاص را بیان کند و یا دلیل معتبری, احتمل ضعیف خلاف ظاهر را تایید کند, فرضاً در آیه محاربه , تنویع آن و اختصاص هر نوع را به کیفری خاص از انواع چهارگانه مذکور در آیه بیان کند (چنانکه شیخ طوسی گفته است) بدون شک این نوع از تفسیر , حجت است اعم از آن که احتمال مذکور بعید باشد یا قریب. و اگر در مورد مجمل و موول, دلیل معتبری وجود نداشته باشد و حقوقدانان بمجرد ذوق حقوقی خود یکی از محتملات مجمل و یا احتمال ضعیف خلاف ظاهر را ترجیح دهد بدون شک چنین تفسیری حجت نیست اعم از آن که از این تفسیر محدود باشد یا وسیع, بلکه قاضی باید بموجب اصل برائت متهم را از مجازات معاف کند. و حتی درباب مقررات کیفری اسلام می توان گفت به هیچ وجه نیازی به اصل برائت نیست بلکه همین که دلیل معتبری بر کیفر, وجود نداشت قاضی باید به برائت متهم حکم کند.
نکته ای که تذکر آن در اینجا لازم است این است که عدم جواز تفسیر در مورد دلیل مجمل و عدم جواز حمل دلیل برخلاف ظاهر,مانع از آن نیست که دلیل را در مورد مصادیق تازه اجرا کنیم و منحصراً آنرا در مورد مصادیقی که در زمان ورود دلیل وجود داشته اجرا کنیم, میزان, صدق مفهوم موضوع دلیل است, در هر مورد که این مفهوم صادق باشد دلیل اجراء می شود اعم از آن که این مصداق

, فرد موضوع در زمان ورود دلیل باشد یا فرد تازه, خداوند در قرآن فرموده است: اولوا بالعقود(۱) به پیمانها وفا کنید. پیمان در گذشته مصادیقی داشت از قبیل: بیع, اجاره, قرض, صلح و غیره و درحال حاضر مصادیق دیگری نیز بر آن افزوده شده از قبیل: بیمه و غیره بدیهی است چنانکه این دلیل, مصادیق قدیمی پیمان را شامل می شود مصادیق جدید آنرا نیز شامل خواهد بود تازگی برخی از افراد مانع از آن نخواهد شد که دلیل شامل آن گردد. مقررات کیفری اسلام از این قاعده مستثنی نیست.
ب- با این که, چنانکه قبلاً اشاره شد, احکام اسلامی بین عالمان و جاهلان به آنها اشتراک دارد و جهل به حکم به هیچوجه موجب سقوط حکم نخواهد شد و بنابراین آگاهی از حکم تنها طریق و کاشف از حکم است و به هیچوجه تاثیری در حکم نخواهد داشت. با این حال درباب احکام جزائی اسلام بموجب قاعده: الحدود تدرا بالشبهات آگاهی مرتکب, از حکم و موضوع حکم در احکام تاثیر دارد و به اصطلاح دانشمندان حقوق اسلامی علم مرتکب به حکم و به موضوع حکم در موضوع احکام جزائی اسلام اخذ شده است , قاضی نمی تواند کسی را به حکمی از احکام جزائی اسلام محکوم کند مگر اینکه محکوم در زمان ارتکاب جرم, از جرم بودن علمی و از این که عمل ارتکابی او مصداق همان عمل است آگاه باشد. اگر از حکم, اگاه نیست (شبهه حکمیه) یعنی نمی داند قانونگذار اسلام مثلاً برای نوشیدن شراب بطور کلی حکم حرمت وضع کرده است؟ یا اگر این را می داند نمی داند این مایعی که او می نوشد شراب است؟ (شببه موضوعیه) قاضی او را به کیفر نوشیدن شراب محکوم کند. اعم از آن که نا آگاهی او از حکم اسلامی ناآگاهی قصوری (جهل قصوری) باشد یعنی به هیچوجه نمیتواند از حکم, آگاه شود مانند کسی که در شرائطی قرار گرفته که نمی تواند از مقررات اسلامی آگاه شود مثلاً به هیچوجه دسترسی به کتاب و کتابخوان ندارد و ناآگاهی تقصیری (جهل تقصیری) یعنی می تواند از حکم , اگاهی پیدا کند ولی بدنبال آگاهی نرفته است, البته به شرط این که به این مطلب توجه نداشته باشد که ممک است عملی که انجام می دهد جرم باشد( جاهل مقصر ملتفت) و الا اگر به این مطلب توجه داشته باشد( جاهل مقصر ملتفت) مخصوصاً در مورد گناهان بزرگ یعنی گناهانی که به جان و مال وعرض دیگران مربوط است بدون شک , جهل او عذر نیست زیرا عقل, حکم می کند به این که کسی که احتمال می دهد عمل او گناه بزرگی باشد و می تواند هم جهل خود را مرتفع سازد چنین کس اگر عمل او واقعاً گناه باشد گناهکار است و کیفر کردن او صحیح است(۱) مناس
۱- قال رسول الله (ص): ادراو الحدود بالشبهات;(۲) پیغمبر حدها را به شبهه ها دفع کنید.
۲- عن ابی عبدالله ع قال: لوان رجلاً دخل فی السلام و اقربه ثم شرب الخمرو زنی و اکل الربا و لم یتبین له شی من الحلال و الحرام لم اقم علیه الحد اذا کان جهلاً الا ان تقوم علیه البینه انه قرا السوره التی فیها الزنا و الخمرو اکل الربا و اذا جهل ذلک اعلمته و اخبرته رکبه بعد ذلک جلدته و اقمت علیه الحد(۳). اگر کسی اسلام آورد و به آن اعتراف کند سپس شراب بنوشد و زنا کند و ربا خورد در حالی که حلال و حرام برای او روشن نشده چنانچه جاهل است حد بر او جاری نخواهم کرد مگر اینکه بینه قائم شود که سوره ای را که در آن زنا و شراب و رباخواری وجود دارد خوانده است( کنایه از این است که از این احکام آگاهی دارد) و در صورت جهل, در آغاز او را به این احکام ارشاد می کنم چنانچه پس از آن, مرتکب گناه شد بر او حد یا تعزیر جاری خواهم ساخت.
۳- عن محمد بن مسلم قال:قلت لابی جعفرع رجل دعوناه الی جمله الاسلام فاقربه ثم شرب الخمر و زنی و اکل الربا و لم یتبین له شیق من الحلال و الحرام, اقیم علیه الحداص ذا جهله؟ قال: لا الا ان تقوم علیه بینه انه کان قد بتحریمها(۴) . از محمد بن مسلم روایت شده که گفت: از حضرت با قرع سئوال کردم: مردی را به اسلام دعوت کردیم, قبول کرد و سپس شراب نوشید و زنا کرد و ربا خورد در حالیکه حلال وحرام را نمی دانست آیا با این که جاهل است حد بر او اقامه کنم؟ فرمود: نه مگر این که بینه ای قائم شود که حرمت این امور را اقرار کرده است( یعنی از حرمت این امور هم اطلاع یافته است).
۴- ابی بصیر از حضرت صادق (ع) روایت می کند که از او درباره زنی که مردی با او ازدواج کرد و بعد برای زن, شوهری یافت سئوال نمودم, حضرت فرمود: چون از قبل این را می دانستند هر دو حد می خورند;(۱) و احادیث دیگر (۲).
این احادیث بعضی به شبهه حککیه اختصاص دارد مانند: روایت دوم و سوم و بعضی به شبهه موضوعیه مانند: روایت چهارم و بعضی هم هر دو قسم را شامل می شود مانند: روایت اول.

ج- قیودی که در موضوع ادله احکام اخذ شده است: اصل بر این است که در موضوع حکم مذکور در دلیل دخالت دارد, مثلاً: اگر در روایت وارد است که: اقامه الحدود الی من الیه الحکم (۳) اجراء کیفرهای شرعی بدست کسی است که حکم در دست او است, از این روایت بدست می آید که منحصراً کسی می تواند کیفرها را اجراء کند که حق حکومت دارد و چنین کس جز امام یا کسی که قبل او خصوصاً یا عموماً تعیین شده است نخواهد بود بدیهی است در این صورت به هیچوجه

نمیتوان این قید را نادیده گرفت یعنی اجراء حدود از دست اینان گرفت و یا بدیگران سپرد. آری گاهی اتفاق می افتد که در دلیل حکم, قیدی اخذ شده است که احیاناً مورد سئوال بوده, یا از باب نمونه و مثال ذکر شده, و یا فرد غالب مطلق بوده است بدیهی است در این صورت ها و مانند اینها به هیچوجه نم یتوان از اخذ این قیود دخالت آنرا در حکم, استفاده کرد بلکه بالعکس می توان به عدم دخالت ان در حکم اطمینان حاصل کرد مثلاً در آیه شریفه: و ربا ئبکم الاتی فی حجور کم(۴) یکی از زنانی را که ازدواج با آنان جایز نیست دختر زنانی که در کنار شخص قرار دارند شمرده است بدیهی است قید در کنار شخص بودن قید غالبی است و بطور قطع در حکم, مد خلیت ندارد چنانکه اگر موضوع حکمی, مردم یا افراد انسان بود, فرض کنیم بیشتر ارفاد: صدی هشتاد یا نود, سفید پوست, دو دست و دو پا و از این قبیل باشند, این سبب نمی شود که حکم, شامل افراد دیگر نباشد حتی اگر فرض شود این نوع قیود در موضوع حکم هم اخذ شده باشد.
د- چنانچه قیاس, مستنبط العله باشد یعنی علت ثبوت حکم در لسان قانونگذار اسلام به صراحت نیامده باشد و حقوقدانان اسلامی با اندیشه و فراست خود, علت را دریافته باشند مثلاً : اگر شارع مقدس قاضی را در هنگام خشم از قضاء منع کرده باشد و حقوقدانان اسلامی با اندیشه و فراست خود, علت را دریافته باشند مثلاً: اگر شارع مقدس قاضی را در هنگام خشم از قضاء منع کرده باشد و حقوقدانان اسلامی بدست آورده باشند که علت این حکم این است که قاضی در این حال پریشان خاطر و دل مشغول است آیا می توان حالات دیگر را که قاضی در آن حالات نیز دل مشغول و پریشان خاطر است بر این حال قیاس را در این حالت غیر قابل اجراء دانسته اند اعم از آن که مساله , مدنی باشد یا جزائی یا غیر ذلک , ولی اهل سنت بیشتر, قیاس را در این فرض در احکام شرعیه اند, عمل به قیاس درباب حقوقی جزائی اسلام را منع کرده اند مثلاً: اگر شارع مقدس, کیفر دزد را قطع ید دانسته است آیا می توان این حد را در مورد نباش و کفن دزد هم اجراء نمود حنفیه بر خلاف دیگر دانشمندان اهل سنت درباب حدود و کفارات, قیاس را منع کرده اند, چه اجراء این امور در غیر موارد منصوص با توفیقی بودن این امور و بعبارت دیگر با اصل قانونی بودن جرائم و

مجازاتها سازگار نمی باشد(۱).
دوم- عنصر دوم از عناصر سه گانه جرم, عنصر سه گانه جرم, عنصر مادی جرم است یعنی, مجرد قصد گناه, جرم محسوب نمی شود و موجب استحقاق کیفر نمی باشد بلکه شخص باید عملی را انجام دهد و یا ترک کند که قانون آنرا جرم شناخته است تا بدینوسیله قصد مجرمانه خود را بمنصه ظهور و بروز رسانده و مستحق مجازات گردد.

در حقوق اسلام نیز بدون شک برای گناه عنصر مادی وجود دارد و مجرد قصد گناه تا به منصه شهور بروز نرسیده باشد جرم محسوب نمی گردد, موقعی شخص, حد یا تعزیر و غیره می شود که عملی را انجام داده و یا ترک کرده باشد که اسلام آنرا معصیت شناخته باشد نهایت این که چنانکه قبلاً اشاره شد در حقوق جزاء , فعل یا ترکی جرم محسوب می گردد که نسبت به دیگران زیان مادی یا معنوی داشته باشد در حالی که در حقوق اسلام کافی است گناه تنها نسبت به حال خود عاصی زیان داشته باشد.

ضمناً اشاره به این نکته مناسب است که درباب قصد گناه دو دسته از روایات وجود دارد. که چه بساد در نظر بدوی بین آنها یک نحو تعارض وجود دارد ولی دانشمندان بین این روایات به چند وجه جمع کرده اند که ذیلاً اشاره می شود:
در آغاز مناسب است به پاره ای از این روایات اشاره شود. اما دسته اول:
۱- جمیل بن دراج از حضرت صادقع روایت کرده است: اذاهم العبد بالمعصیه لم تحسب علیه چنانچه بنده خداوند قصد معصیت کند این قصد بر ضرر او حساب نمی شود.
۲- زراره از حضرت باقر یا صادق(ع) روایت کرده است:; من هم بحسنه فلم یعملها کتب له مثلها. و من هم بحسنه یعملها کتب له عشره و من هم بسیئه لم تکتب علیه. و من هم بها و عملها کتب علیه سیئه. هرکس قصد عمل نیکی کرد و ان عمل را بجای آورد, ده مانند آن عمل به نفع او نوشته می شود. و هرکس قصد عمل بدی کرد (بدون عمل) به ضرر او چیزی نوشته نمی شود. و هرکس عمل بدی کرد و آن عمل را بجای اورد تنها همان گناه به ضرر او ثبت می شود.
۳- از حضرت باقر(ع) روایت شده است: لوکانت النیات من اهل الفسوق یوخذبها اهلها لاخذ کل من نوی الزنا و کل من نوی السرقه بالسرقه و کل من نوی القتل بالقتل و لکن الله عدل کریم لیس الجور من شانه, و لکنه یثیب علی نیات الخیر اهلها و لا یواخذ اهل الفسوق حتی یفعلوها. اگر نیات فاسقان ماخوذ باشد باید هرکس که نیت زنا کرده است به زنا, و هر کس که نیت دزدی کرده است به دزدی, و هرکس که نیت قتل کرده است به قتل ماخوذ باشد, ولی خداوند, عادل و بزرگوار است, ستم شان او نیست, لیکن اهل نیات خیر را بر نیتشان ثواب می دهد اما بدهکاران را تا عمل بد نکنند مواخذه نمی کند(۱)
و اما دسته دوم:
۱- سخن پیامبر (ص) نیه الکافر شرمن عمله- نیت کافر از عمل او بدتر است.

۲- باز سخن پیامبر(ص) انما یحشرالناس علی نیاتهم. جز این نیست که مردم طبق نیت خود محشور می شوند.
۳- درباره علت خلود اهل آتش , و خلود اهل بهشت در بهشت وارد شده است که هر کدام از دو طائفه مصمم اند که اگر همیشه در دنیا بمانند پیوسته عمل خود را ادامه دهند.
۴- وارد شده است: چنانچه دو مسلمانان با شمشیر بر یکدیگر برخورد کنند هم قاتل, هم مقتول هر دو اهل دوزخند. از پیامبر (ص) پرسیدند: قاتل درست, مقتول چرا؟ فرمود: زیرا او هم می خواست رفیق خود را بکشد.

۵- روایاتی که درباب انجام بعضی از مقدمات حرام به قصد ترتب حرام وارد شده است, و نیز فحوای روایاتی که دلالت دارد بر این که خوشنودی به انجام عملی مانند خود آن عمل است. آیاتی هم این معنی را تایید می کند(۱).
چنانکه اشاره شد بین این دو دسته از روایات به وجوهی جمع شده است که مرحوم شیخ انصاری دو وجه از این وجوه را ذکر کرده است.
۱- اخبار دسته اول را می توان حمل نمود برکسی که خود به خود از انجام عملی که قصد ک

رده است دست برداشته و اخبار دسته دوم را برکسی که برقصد خود باقی مانده تا این که بدون اختیار از انجام عمل مقصود ناتوان شده است.
۲- و نیز می توان دسته اول را برکسی حمل نمود که تنها برقصد اکتفا کرده و دسته دوم را برکسی که علاوه برقصد به برخی از مقدمات عمل حرام اشتغال ورزیده است(۲).
دانشمندان حقوق جزاء گفته اند: عنصر مادی ممکن است فعل باشد مانند: دزدی, ضرب, جرح و قتل . ممکن است ترک باشد مانند: خودداری پزشک از معالجه بیمار مشرف به مرگ و خودداری انباردار از حفظ اموال انبار. و ممکن است داشتن و نگاهداری باشد مانند: نگاهداری مواد مخدر. و بالاخره ممکن است فعل در موقعیت خاص باشد مانند: کسی که با این که وسیله معاش ندارد از روی بی قیدی و تنبلی بدنبال کار نمی رود و ولگردی می کند.
در حقوق اسلام نیز این اقسام وجود دارد: اما فعل و ترک مانند مثالهای مذکور. اما نگاهداری مانند: اقتناء صور مجسمه و حفظ کتب ضلال و فعل در موقعیت خاص مانند: بیع سلاح به اعداد دین در حال جنگ, یا صید در موقع احرام.
درباره جرم فعل ناشی از ترک, یعنی کسی عمداً از انجام عملی که می داند ترک آن به کسی صدمه می زند خودداری کند, مثلاً پزشک از پزشکی نسبت به بیماری که می داند ترک معالجه او سبب بیماری و یا فوت او می گردد خودداری کند و یا شاهد از شهادت نسبت به متهمی که می داند ترک شهادت, موجب مجازات و احیاناً اعدام او می گردد در حالی که او گناهکار نیست

خودداری کند در این که آیا کیفر این ترک, کیفر همان فعلی است که از این ترک ناشی شده یعنی مثلاً: قتل, و یا این که این ترک دارای مجازات خاصی است غیر از مجازات فعل ناشی از آن, مساله ای است قابل ملاحظه. آقای دکتر صانعی گفته است: در قواننی ایران, مجازاتی برای آن در نظر گرفته نشده و این چه بسا موجب ضایعاتی می گردد.
در حقوق اسلام, ترک را بر دو گونه می توان تقسیم کرد:

یک- ترکی که ابداً در بوجود آوردن گناه موثر نیست بلکه گناه در اثر علت خاص خود بوجود می آید نهایت این که شخص تارک می تواند فعلی انجام دهد تا از بوجود آمدن گناه جلوگیری کند ولی این کار را انجام نمی دهد و مانند ناظری بی طرف به گناه نظاره می کند مثلاً: دزدی می کند, رباخوار, رباخواری می کند, زانی, عمل منافی عفت انجام می دهد و بالاخره قاتل , آدم کشی می کند, کسی که می تواند از این اعمال مجرمانه جلوگیری کند سکوت می کند و از انجام عملی که مانع بوجود آمدن گناه می گردد سرباز می زند, در اینجا سه مساله مورد بحث قرار می گیرد: یکی این که آیا شخص می تواند سکوت کند و کاملاً خود را بی تفاوت قرار دهد و به هیچوجه در مقام جلوگیری بر نیاید ولو این که تکالیف خداوند متعادل عاطل و باطل می ماند. دوم این که آیا لازم است مقامات مسئول را مطلع کند. سوم آن که اگر سکوت کرد و مقامات مسئول را مطلع نساخت, آیا مستحق مجازات فعلی است که از این ترک ناشی یا خیر؟
اما نسبت به مساله اول, جواب منفی است زیرا هرکس نسبت به اعمال خلاف دیگران مکلف و مسئول است و نمی تواند سکوت کند: اگر مرتکب گناه, حکم را نمی داند باید بعنوان ارشاد جاهل و تنبیه غافل , و اگر موضوع حکم را نمی داند باید با وجود شرائط لازم بعنوان نهی از منکر و در هر صورت به عنوان قلع ماده فساد , مرتکب را از عمل خلاف خود آگاه سازد و جلوگیری کند ولی این وظیفه, وظیفه ای است تکلیفی و شارع مقدس برای خودداری ازآن, کیفر دنیوی بخصوصی تعیین

نکرده است چنانچه مکلف از تکلیف خود سربازند اولاً – مستحق عقوبت اخروی است و ثانیاً- چنانچه حاکم شرع , مصلحت به بیند می تواند او را تعزیر (تادیب ) کند.
اما نسبت به مساله دوم گرچه اخلاقاً جامعه نسبت به گناهانی که افراد بجای می آورند مسئولیت دارد چنانچه به بیند کسی مرتکب گناه می شود: دزدی می کند, ادم می کنند و یا گناهان دیگر مرتکب می شود و او را می تواند و لو به این نحو که به مقامات مسئول اطلاع دهد تا گناه واقع نشود از گناه جلوگیری کند به یقین باید چنین کند و اگر نکند از اخلاق اسلامی بدو راست و نسبت به روح اسلام راستین بیگانه است لیکن به یقین در مقررات اسلامی دلیل مطلقی بر لزوم چنین عملی وجود ندارد. تنها در مورد ادم کشی, خرابکاری و فساد در ارض و اخلال در نظام جامعه به اجماع و ضرورت از مذاق شارع مقدس بدست می آید که کسانی که اطلاع دارند و می توانند بنحوی از چننی اعمالی جلوگیری کنند باید به هر نحو که می توانند ولو بوسیله اطلاع مقامات مسئول از امتال این اعمال جلوگیری کنند. و اما نسبت به مساله سوم باید گفت: مادام که کس

ی مباشره یا تسبیبا گناهی را مرتکب نشده است بدون شک نمی توان او را به کیفر ان گناه مجازات نمود ولو این که بتواند با انجام عملی از آن گناه جلوگیری کند زیرا منافع حقوق اسلامی بر مجازات زناکار, دزد, محارب, قاتل و مانند اینها دلالت دارد, کسی که خود, این گناهان را مرتکب نشده است نمی توان او را به مجرد این که دزد یا قاتل و مانند آن را دیده و سکوت کرده دزد یا قاتل نامید. آری – چنانکه اشاره شد کسی که می تواند از آنها جلوگیری کند چنانچه سکوت کند و از آنها جلوگیری نکند به یقین مسئول است و حاکم می تواند او را مجازات کند لیکن نه به مجازات خود این گناهان بلکه به مجازات خاصی که خود صلاح می داند.
دو- ترک فعلی که سبب و علت بوجود آمدن گناه باشد مثل این که کسی کودک, دیوانه یا عاجزی را در محلی بدون غذا و سایر لوازم ضروری نگاه دارد و او در اثر این ترک جان خود را از دست بدهد بدون شک چنین کسی مسئول است و فعل و ترک از این لحاظ فرق نمی کند: چنانکه اگر کسی به فعل خود مرتکب قتل شود قاتل است و باید به مجازات قتل , مجازات شود همینطور ترک هم برخلاف قسم اول در حقیقت فعلی از افعال است.
در کتاب المسوولیه الجزائیه فی الفقه الجعفری گوید: و یبدو من مجامیع الفقه الشیعی ان الجعفر یین و غیرهم من الفقهاء لا یفرقون بین السبب سواء کان ایجاد بیا ام سلبیا, ای سواق کان عملاً او امتناعاً عن عمل تسبب عنه اتلاف مال او نفس کمن منع انساناً من الطعام و الشراب و هو یعلم بان ذلک لا یحل له و ادی ذلک و فاته مسوولاً عنه و مستحقا لعقوبه الحانی عمداً کغیره ممن یجنی مباشره (۱). از مجموعه های فقه شیعی بدست می آید که فقهاء جعفری و غیر جعفری فرق نی

گذارند در سبب از مجموعه های فقه شیعی بدست می آید که فقهاء جعفری و غیر جعفری فرق نمی گذارند در سبب بین این که ایجابی (فعل) باشد یا سلبی (ترک) یعنی چه عمل باشد و چه خودداری از عملی که سبب اتلاف مال یا نفس شود مثل کسی که انسانی را از غذا و آب

جلوگیری کند در حالی که میداند این عمل جایز نیست, و این, به مرگ آن انسان منجر شود جلوگیری کننده مسئول است و مستحق کیفر جانی عمدی است مثل کسی که به مباشرت , مرتکب جنایتی گردد.
محقق در شرایع گوید: لوحبس انسان شخصاً و منعه عن الطعام و الشراب مده لا یحتمل مثله البقاء فیها فمات من ذلک یکون معتمداء قتله (۲). اگر کسی دیگری را حبس کند و از غذا و آب جلوگیری کند تا مدتی که مانند او نمی تواند تحمل کند لذا بمیرد حبس کننده قاتل عمدی او است.
حوئی در تکمله المنهاج گوید: کما یتحقق القتل العمدی فیما اذ کان فعل المکلف عله تامه للقتل اوجز اخیراً للعله بحیث الموت عن الفاعل زماناً, کذلک یتحقق فیما اذا ترتب القتل علیه من دون ان یتوسطه فعل اختیاری من شخص آخر, کما اذا رمی سهماً نحو من اراد قتله فاسابه فمات بذلک بعد مدهه من الزمن و من هذا القبیل ما اذا خنقه بحبل و لم یرخه عنه حتی مات اوحبسه فی مکان و منع عنه الطعام و الشراب حتی مات او نحو ذلک فهذه الموارد داخله فی القتل العمدی و در

استدلال بر این حکم گوید:;. ملاک العمدی فی القتل هو ایجاد عمل یقصد به القتل او یترتب علیه الموت غالبا و هو متحقق فی جمیع هذه الموارد (۳). چنانکه قتل عمدی تحقق پیدا می کند در موردی که فعل مکلف علت تامه قتل, و یا جزء اخیر علت باشد بطوری که مرگ از فعل فاعل منفک نشود همینطور تحقق پیدا می کند در صورتی که قتل بر فعل مکلف مترتب باشد بطوری که فعل اختیاری شخص دیگری بین آنها واسطه نشود مثل این که کسی تیری بجانب شخصی که می

خواهد او را بکشد رها کند و تیر به او اصابت کند لیکن او پس از مدتی به همین تیر بمیرد. و از همین قبیل است موردی که کسی به گلوی ریسمانی را محکم به بندد و ریسمان را شکل نکند تا او بمیرد و یا او را در جائی حبس کند و از رسیدن غذا و آب به او جلوگیری کند تا بمیرد و مانند آن. این موارد همه در قتل عمدی داخل است, چه ملاک قتل عمد ایجاد عملی است که مقصود از آن کشتن است و یا غالباً بر آن مرگ مترتب می شود و این ملاک در همه این موارد وجود دارد.
دانشمندان حقوق جزاء گویند: در صورتی که جرم, همدی نباشد لازم است نتیجه مجرمانه با این که مقصود مرتکب نبوده بر عمل, مترتب گردد: مثلاً: مربی کودک با این که کودک را به قصد تادیب تنبیه کرده نه بقصد از بین بردن او با اینجال کودک فوت کند. اما در صورتی که جرم, عمدی باشد با این که احیاناً ممکن است در موردی خاص, نفس عمل, صرف نظر از ترتب نتیجه بر آن, جرم شناخته شده باشد مانند: سم دادن که جرم شناخته شده است ولو آن که شخص مسموم در اثر معالجه فوت نکند با اینجال جرائم همدی هم غالباً بر این گونه نیست یعنی تا نتیجه مجرمانه بر عمل مجرمانه مترتب نشود جرم عمدی محقق نخواهد شد و بنابراین در جرائم عمدی در این صورت, وجود سه شرط را لازم دانسته اند:
۱- عمل مجرمانه به قصد ترتب نتیجه مجرمانه (سوء نیت) تحقق یافته باشد (در حقیقت وجود سه عنصر جرم).
۲- تحقق نتیجه مجرمانه یعنی: صدمه و خسارتی که از فعل , مقصود مرتکب بوده تحقق یابد.
۳- میان فعل انجام شده و نتیجه آن را رابطه علیت وجود داشته باشد.
اشتراط دو شرط اول و احراز وجود آنها به توضیح نیاز ندارد. اما شرط سوم گرچه شرط بودن آن

نیز به توضیح نیاز ندارد ولی احراز وجود آن در همه جا روشن نیست, مثلاً اگر فرض شود کسی با آلت قتاله به کسی دیگر حمله کند و شخص حمله شده به همین حمله فوت کند در این صورت احراز وجود رابطه علیت بین عمل انجام شده و نتیجه حاصل از آن بخوبی روشن است ولی اگر کسی دیگری را با چاقو مجروح کند, مجروح را به بیمارستان منتقل کنند و مجروح در بیمارستان بعلت انفجار کپسول گاز و یا بعلت آلودگی لباس او و یا محیطش به میکروب کزاز و غیره فوت کند آیا بین عمل ضارب و فوت مجروح رابطه علیت وجود دارد تا او را بعنوان قتل عمد مجازات کنند و یا این رابطه بین انفجار کپسول و فوت مجروح و یا بین ابتلاء به بیماری کزاز و فوت مجروح وجود دارد تا ضارب, فقط مسئول ضرب و جرح عمدی باشد نه مسئول قتل عمد؟ در اینجا نظرات مختلفی ابراز شده است.
۱- نظریه شرط ضروری, یعنی: هر عملی که بدون تحقق آن, نتیجه مجرمانه تحقق پیدا نمی کند بین آن عمل و نتیجه مجرمانه رابطه علیت وجود دارد و در این صورت در مثالهای گذشته بین عمل مرتکب و نتیجه مجرمانه(فوت مجروح) رابطه علیت وجود دارد.
۲- نظریه شرط مستقیم. یعنی: هر عملیکه بطور مستقیم و بالافاصله, نتیجه مجرمانه را بدنبال دارد بین آن عمل و نتیجه مجرمانه رابطه علیت وجود دارد نه آن چیزی که بین آن و نتیجه مجرمانه غیر مستقیم و با فاصله وجود دارد مثلاً: در مثالهای بالا علت مرگ انفجار کپسول گاز و ابتلاء به بیماری کزاز است نه ضرب و جرح ضارب, در این صورت ضارب تنها بعلت ضرب و جرح مجازات می شود نه بعلت قتل.

۳- نظریه شرط پویای نتیجه. یعنی: رابطه علیت بین آن چیز که پویا و متحرک است و نتیجه مجرمانه وجود دارد نه بین آن چیز که ایستا و ساکن است و نتیجه , مثلاً اگر کسی به شخصی که مبتلا به بیماری قلبی است ضربه ای بزند و به فوت او منجر گردد, علت مرگ را ضربه ضارب می شناسند که شرطی است پویا و متحرک نه مرض قلبی که ایستا و ساکن است چرا که مرض قلبی خودبخود منجر به مرگ نمی شده است.
۴- نظریه شرط کافی. یعنی: آن چیز علت نتیجه مجرمانه است که خود به خود کافی برای نتیجه

مجرمانه است نه آنچه که بر این گونه نیست مثلاً در مثالهای گذشته علت مرگ انفجار کپسول گاز و ابتلاء , به مرض کزاز است که اگر چیزی جز آن نبود نتیجه مجرمانه حاصل می شد نه ضرب و جرح ضارب که فرضاً خودبخود برای حصول نتیجه مجرمانه کافی نبوده است(۱).
در حقوق جزء اسلام هم مانند حقوق جزاء عرفی لازم است چه در جرائم عمدی و چه در غیر عمدی نتیجه عمل مجرمانه در خارج تحقق یابد. و نیز لازم است در جرائم عمدی بطور مستقیم یا غیر مستقیم قصد ترتب نتیجه (سوء نیت) وجود داشته باشد و بعلاوه بین عمل مجرمانه و نتیجه آن, رابطه علیت وجود داشته باشد جز این که در این زمینه ها لازم است به نکاتی اشاره شود:
۱- چنانکه اشاره شد در جرائم عمدی لازم نیست که همواره بطور مستقیم, قصد ترتب نتیجه مجرمانه (سوءنیت) وجود داشته باشد بلکه کافی است این قصد بطور اجمالی ارتکازی یعنی بطور مغفول عنه وجود داشته باشد , توضیح این که در جرائم عمدی آلت قتل ممکن است قتاله (یعنی وسیله ای که عاده موجب قتل است) باشد و ممکن است غیر قتاله باشد:
چنانچه آلت قتل, قتاله نباشد مانند: زدن با دست, چوب و غیره در این صورت هنگامی قتل عمد, تحقق می یابد که جانی دارای دو قصد باشد: یکی عمل مجرمانه یعنی زدن مجنی علیه با دست یا چوب و مانند آن. دوم قصد وقوع قتل. بدیهی است در صورتی که وسیله, قتاله نباشد قصد وقوع قتل هنگامی ممکن می باشد که مجرم, آلت قتل را از لحاظ کم و کیف بطوری بکار برد که موجب قتل گردد و در این صورت در حقیقت, آلت قتل گرچه ذاتاً قتاله نیست ولی بالعرض قتاله است و از همین راه است که قصد دوم مجرم بدست می آید.
ولی اگر آلت قتاله مانند: زدن با کارد یا گلوله تیر به موضع حساس مجنی علیه در این صورت کافی است جانی تنها قصد بکاربردن سلاح داشته باشد و لازم نیست علاوه بر آن بطور مستقیم و روش قصد قتل هم داشته باشد چرا که همان بکار بردن سلاح بطور عمدی به دلالت التزام بر این قصد هم دلالت دارد.
محقق در شرایع گوید: لا اشکال و لا خلاف فی انه یتحقق العمد بقصد البالغ العاقل الی القتل

بما یقتل عالباً (۱). اشکال و خلافی نیست در این که قتل عمد تحقق پیدا می کند به قصد بالغ عاقل به کشتن کسی به وسیله آلتی که غالباً کشنده است. صاحب جواهر در شرح این عبارت اضافه کرده است: بل و بقصد الضرب بما یقتل غالباً عالماً به و ان لم یقصد القتل بذلک لان القصد الی المذکور کالقصد الی القتل(۲). یعنی بلکه قتل عمد تحقق پیدا می کند و به قصد زدن به چیزی که معمولاً کشنده است اگر چه قصد قتل هم به آن نداشته باشد زیرا قصد به فعل مزبور مانند به قتل است.
خوئی در کتاب تکمله المنهاج گوید: یثبت القصاص بقتل النفس المحترمه المکافئه عمداً و عداوناً العمد بقصد البالغ العاقل للقتل و لو بما لا یکون قاتلاً غالباً فیما اذا ترتب القتل علیه بل الاظهر تحقق العمد بقصد ما یکون قاتلاً عاده و ان لم یکن قاصداً اللقتل ابتداءً (۱) قصاص ثابت می شود به کشتن انسان محترم (محقق الدم) همانند قاتل, عمداً و عدواناً و عمد تحقق پیدا می کند به قصد بالغ عاقل, کشتن را ولو به چیزی که غالباً کشنده نیست در صورتی که کشتن بر او مرتب شود بلکه اظهر ازادله این است که عمد بقصد چیزی که عاده کشنده است تحقق می یابد ولو مرتکب, ابتداءً قصد قتل نداشته باشد.
۲- در جنایات چه عمدی و چع غیر عمدی لازم است نتیجه مجرمانه از عمل مجرمانه تحقق یابد تا بتوان آثار جنایت عمدی و خطائی و مانند آنرا بر آن مترتب ساخت لیکن در صورتی که عملی با قصد مجرمانه تحقق یافت ولی خود جرم تحقق نیافت مثل این که کسی به دیگری به قصد قتل, سم خوراند و یا او را مضروب و مجروح ساخت ولی مسموم یا مضروب و مجروح به نحوی بهبود یافت در این صورت بر فرض که دللی خاصی بر حرمت یا کیفر چنین عمل بطور خاصی وجود نداشته باشد باز چنانکه در گذشته اشاره شد این شخص که قصد سوء و خبث سریره خود را به نحوی ابراز نموده می توان او را به عنوان تجری چنانکه حاکم صلاح بداند و مصلحت عموم اقتضا کند مجازات نمود. 

۳- شک نیست که باید بین عمل مجرمانه و نتیجه مجرمانه در جنایات عمدی رابطه علیت وجود داشته باشد ولی آیا به کدام یک از نظرات چهارگانه گذشته در بدست آوردن این رابطه می توان اعتماد نمود. آنچه از این نظرات قابل اعتماد است نظریه چهارم است. بدیهی است چنانچه قبل از وقوع نتیجه مجرمانه چند چیز وجود گرفته باشد که در نظر ساده بدوی هر کدام صلاحیت علیت داشته باشد عقل به نظر دقیق فلسفی حکم می کند به این آن چیز رابطه علیت دارد که وجود او برای حصول نتیجه کافی می باشد نه امور دیگر که برای حصول نتیجه کافی نیست. در کتب حقوق

اسلامی اعم از فقه و مبانی آن به مسائلی بر می خوریم که به خوبی می توانیم از آن مسائل, حکم مساله مورد بحث را در یابیم ولی در اینجا بجهت اختصار تنها به ذکر یک مساله از کتاب تکمله المنهاج قناعت می کنیم:
صاحب کتاب تکمله المنهاج گوید: اذا جرح شخصاً قاصداً به قتله فداوی المجروح نفسه بدواء مسموم او اقدم علی عملیه و لم تنجع فمات فان کان الموت مستنداً الی فعل نفسه فلا قود و لا دیه علی الجارح. نعم لولی المیت القصاص من الجانی بنسبه الجرح او اخذ الدیه منه کذلک, و ان کان مستنداً الی الجرح فعلیه القود و ان کان مستنداً الیها معاً کان لو لی المقتول القود بعدرد نصف الدیه الیه و له العفو و اخذ نصف الدیه منه(۱). هرگاه کسی دیگر را به قصد قتل, مجروح ساخت, سپس مجروخ, خود را با دواء مسمومی معالجه کرد و یا به عمل جراحی ناموفقی اقدام کرد و مرد: اگر مرگ او را به کار خود مجروح مستند باشد بر جارح نه قصاص است و نه دیه. آری ولی میت حق دارد از جانی به نسبت جرح او قصاص کند و یا به همین نسبت از او دیه بگیرد. و اگر مرگ مجروح به جرم جارح مستند باشد بر جارح است که قصاص شود و اگر به هر دو با هم مستند باشد ولی میت میتواند پس از آن که نصف دیه را به جارح پرداخت از او قصاص کند و می تواند او را عفو کند و نصف دیه از او بستاند.
حقوقدانان, برای جرم, مراحل مختلفی ذکر کرده اند و احیاناً مقننان هم برای بعضی از مراحل جرم, مجازاتهائی وضع کرده اند از قبیل, شروع به جرم, جرم محال و جرم عقیم.
اگر گفته شود: در گذشته دانسته شد که شرط تحقق جرم در جرائم عمدی غالباً تحقق نتیجه مجرمانه است بنابراین چگونه ممکن است برای مراحل مختلف جرم مثلاً :
شروع به جرم, مجازات وضع نمود با این که هنوز نتیجه مجرمانه تحقق نیافته است.

در پاسخ گفته می شود: مقصود این است که شرط تحقق جرم خاص مثلاً: قتل نفس, تحقق این نتیجه است و این, منافات ندارد با این که عمل مجرمانه ولو آن که نتیجه آن هم تحقق نیافته باشد خودداری مجازات مخصوص به خود باشد. بنابراین ممکن است مراحل مختلف جرم هم دارای مجازات مخصوص باشد.
اینک مراحل جرم:

۱- شروع به جرم. برای شروع به جرم دو شرط ذکر شده است:
یک – به خود جرم شروع شده باشد. مجرد قصد جرم و یا حتی تهیه مقدمات آن به هیچوجه به عنوان شروع, دارای مجازات نمی باشد مثلاً: مجرد قصد کشتن کسی و یا حتی خریدن چاقو و رفتن به جانل کسی که مقصود, کشتن او است به هبچوجه شروع به جرم محسوب نمی گردد و مجازاتی نخواهد داشته شروع به جرم هنگامی صادق است که کسی علا.ه بر اینها به دیگری به هیمن قصد جمله کند بدیهی است پس از حمله, چنانچه نتیجه مقصود هم بوجود آید خود جرم تحقق یافته است ولی اگر کسی به قصد قتل, به دیگری حمله کند لیکن این حمله نتیجه مقصود راببار نیاورد در این صورت است که شروع به جرم مصداق پیدا خواهد کرد.
دو- این که عتدم تحقق جرم, معلول انصراف ارادی خود شخص نباشد بلکه معلول عوامل خارجی باشد و اراده فاعل به هیچوجه مد خلیتی در آن نداشته باشد مثلاً یکوقت مرتکب ترس یا ترحم و غیره از بپایان رساندن عمل مجرمانه منصرف می شود و وقتی هم مرتکب به هیچوجه از بپایان رساندن عمل مجرمانه منصرف نمی شود ولی رسیدن مامور و مانند آن سبب می شود که مرتکب در انجام عمل مجرمانه توفیق نیابد در این مورد است که شورع به جرم تحقق یافته است.
۲- جرم محال. و آن جرمی است که بعلت وجود حالت و خصوصیتی در شخص که هدف جرم قرار گرفته , مثلاً : او قبلاً مرده است و یا بعلت وجود حالت و خصوصیتی در ابزار و وسائل جرم مثلاً سم, کشنده نیست یا کارد, برنده نیست ارتکاب جرم محال و غیر ممکن می گردد.
۳- جرم عقیم. و آن جرمی است که با قصد شخص و تهیه مقدمات و شروع به اجراء و تصمیم به تکمیل آن بعلتی که از اراده مرتکب خارج است فرضاً عدم مهارت در تیراندازی قصدش معلق می ماند.

از این انواع, مجازات شروع به جرم و جرم محال در قوانین ایران پیش بینی شده است ولی مجازات جرم عقیم صریحاً پیش بینی نشده است(۱).
در حقوق اسلام عنوان شروع به جرم, جرم محال, جرم عقیم و امثال این هناوین وجود ندارد ولی, این , بدان معنی نیست که نتوان از: منابع, اصول و قواعد حقوق اسلامی حکم این عناوین را استنباط نمود, چنانکه در پاره ای از جرائم مانند سرقت و غیره مسائلی وجود دارد که می توان از آنها نظرات حقوقدانان اسلامی را درباب برخی از این مسائل بدست آورد.
صاحب جواهر گوید: ولو هتک الحرز بقصد السرقه و لکنه لم یا خذ المال منه وجاء غیره و اخذ مافیه لم یقطع احد هما بلا خلاف اجده. او در مقام استدلال اضافه کرده است: ضروره عدم صدق السرقه علی عمل الاول و عدم الاخذ من الحرز بانسبه للثانی نعم یجب علی الاول اصلاح ما افسده کما یجب علی الثانی رد المال لصاحبه (۲). اگر کسی به قصد دزدی, دریادیوارجای محفوظی را شکاف ولی مالی برنداشت, شخص دیگری آمد و محتویات آنرا برداشت بدون خلافی که بدان دست یافته باشم دست هیچکئام به کیفر دزدی قطع نخواهد شد, بدیهی است برعمل شخص اول دزدی صادق نیست و دومی هم از حرز چیزی برداشت نکرده است, آری بر شخص اول واجب آنچه خراب کرده درست کند چنانکه به دومی واجب است مال را به صاحبش برگرداند.
و لو تعاونا علی النقب اوکسر الصندوق مثلاً و اخذ مافیه احد همایکون هو السارق وحده لانه اخرج المال من حرزه بعد ان هتکه. اما الثانی فلا یعاقب بعقوبه السارق لانه وان شرع فی الجریمه لکنه لم یات بها(۱) اگر دو نفر بر شکافتن دیوار یا شکستن صندوق مثلاً با یکدیگر همکاری کردند لیکن تنها یکی از آن دو محتوای ان را برداشت تنها او دزدی کرده زیرا مال را پس از شکستن حرز از حرز بیرون آورده است. اما نفر دوم به کیفر دزد کیفر نمی شود زیرا اگر چه به گناه آغاز کرده ولی گناه را انجام نداده است.
ولی باید دانسته شود که آن کس که کیفر(حد) نمی بیند علاوه بر مسئولیت مدنی, حاکم می تواند او را بدین جهت که مرتکب گناته شده است تعزیر کند.

کسی که مرتکب گناه محال یا عقیم شده است گرچه به عنوان خاص مرتکب گناهی نشده ولی به یقین تجری کرده و چنانکه در گذشته اشاره شد متجری در صورتی که سوء نیت خود را به نحوی ابراز کرده باشد گناهکار است و حاکم می تواند او را هر طور که صلتح می بینید تعزیر کند.
سوم – عنصر روانی (یا اخلاقی و معنوی) یعنی: عمل مرتکب در صورتی جرم محسوب می شود که اولاً – شخص مرتکب, اراده ارتکاب عمل را داشته باشد, ثامیاً – این عمل را با قصد مجرمانه ( سوءنیت) یا با خطای جزائی یعنی بی مبالاتی و بی احتیاطی و عدم رعایت مقررات و ضوابطی

که فاعل اینگونه اعمال باید آنرا رعایت کند انجام دهد بنابراین چنانچه شخص, قصد ارتکاب عمل را نداشته باشد و کسی او را بی اختیار به انجام این عمل واداشته باشد و یا ولو قصد ارتکاب عمل را داشته باشد این عمل را با صوء نیت و خطا جزائی انجام نداده است و کلیه ضوابط و مقرراتی را که باید در انجام عمل رعایت کند رعایت کرده است در این صورت جرم, فاقد عنصر روانی است و به هیچوجه نمی توان مرتکب آنرا مجازات نمود.