مقاله در مورد ماهیت حقوقی شرط ضمن عقد

توجه : به همراه فایل word این محصول فایل پاورپوینت (PowerPoint) و اسلاید های آن به صورت هدیه ارائه خواهد شد

 مقاله در مورد ماهیت حقوقی شرط ضمن عقد دارای ۴۴ صفحه می باشد و دارای تنظیمات در microsoft word می باشد و آماده پرینت یا چاپ است

فایل ورد مقاله در مورد ماهیت حقوقی شرط ضمن عقد  کاملا فرمت بندی و تنظیم شده در استاندارد دانشگاه  و مراکز دولتی می باشد.

توجه : در صورت  مشاهده  بهم ریختگی احتمالی در متون زیر ،دلیل ان کپی کردن این مطالب از داخل فایل ورد می باشد و در فایل اصلی مقاله در مورد ماهیت حقوقی شرط ضمن عقد،به هیچ وجه بهم ریختگی وجود ندارد

بخشی از متن مقاله در مورد ماهیت حقوقی شرط ضمن عقد :

مقدمه
فقها و اندیشمندان شیعه نگرش خاصی نسبت به مسئله شروط و ذکر آن در عقود و آثار ناشی از آن و همچنین مباحث مرتبط با آن داشته اند و با توجه به اینکه قانون مدنی ما نیز برگرفته از فقه امامیه می‌باشد این اهمیت بنحو شایسته‌ای در بحثها و استدلالات حقوقی و کتب حقوقدانان ملموس می‌باشد براساس نظر مشهور در بین فقهاء تعهد ابتدائی الزام آور نیست و تعهدی موثر و الزام‌آور است که در قالب عقود معین ابزار شود و یابصورت شرط در ضمن عقد معین در آید. با وضع ماده ۱۰ قانون مدنی تشکیل هر قرار دادی در صورتی که مخالفت صریح با قانون نداشته باشد مشروع دانسته شده اما به پیروی از فقهای امامیه فصل جداگانه ای بنام «شروط ضمن عقد» باز

شده است.
واژه شرط در علوم مختلف همچون نحو, فلسفه , اصول, فقه و حقوق استعمال می‌شود و در هر یک معنایی مخصوص دارد در این تحقیق مقصود از شرط در اصطلاح حقوقی و فقهی آن به معنای تعهدی تبعی است که توسط متعاقدین ایجاد می‌شود . در فقه امامیه مشهور است شرط باید در متن عقد ذکر شود تا الزام‌آور باشد در قانون مدنی ایران نیز مستفاد از مواد ۲۳۸ و ۲۴۲ نیز ظاهراً این گرایش به چشم می خورد.

قبل از ورود به بحث ماهیت حقوقی شرط عقد لازم میدانم که در خصوص انواع شروط مختصر اشاره ای داشته باشم در این رابطه ما با دو مسئله روبرو هستیم اول: شرطی که قبل از عقد ذکر می‌شود, ولی در متن عقد بدان تصریح یا اشاره نمی‌شود دوم : شرطی که نه پیش از عقد و نه در متن عقد هرگز ذکر نمی‌شود لیکن از اوضاع و احوال قرارداد و یا از عرف و عادت رایج وجودش کشف می‌شود دسته اول شرط بنائی و دسته دوم را شرط ضمنی عرفی می نامند و البته هر دو دسته را به سبب آن که در متن عقد ذکر نمی‌شود روی هم رفته شرط ضمنی می خوانند در برابر شرط

صریح وجود دارد که در متن عقد ذکر می‌شود شایان ذکر است که دیدگاه فقه امامیه و قانون مدنی در مورد این تقسیم با دیدگاه حقوق خارجی متفاوت است در آن نظام تقسیم شرط به صریح و ضمنی به اعتبار ذکر و عدم ذکر آن است اما در فقه اسلامی به اعتبار ذکر آن در متن عقد است.
«به ظاهر اولین فقیهی که موضوع شرط و مباحث مرتبط با آن را به گونه‌ای مستقل و مبسوط

گردآوری کرده و به تحلیل و بررسی آن پرداخته، شیخ انصاری است ایشان در کتاب ارزشمند مکاسب گفتاری را به بحث و بررسی شروط اختصاص داده است در بخشی از آن به شرایط صحت شرط پرداخته و یکی از شرایط صحت را لزوم ذکر شرط در متن عقد دانسته است ولی به همین مناسبت شرط بنایی را به لحاظ عدم ذکرش در عقد طرح و بررسی نموده است .»
در این مقال مختصر سعی می‌شود ماهیت شرط عقد از منظرهای مختلف بررسی و جایگاه آن در قانون مدنی و قراردادها و نظریه های ابزاری در خصوص موضوع بررسی شود و با توجه به روابط حقوقی و نیازهای اجتماعی در رابطه با شرط ضمن عقد بررسی های لازم صورت گیرد. امید است در این راه از راهنمائیها و ارائه طریق و رفع ایراداتی که بدون شک در این تحقیق از ناحیه حقیر محتمل است بتوانم از محضر استاد گرانقدر و تجارب ارزنده ای که حاصل سالها تدریس در دانشکده حقوق و حضور در مجامع و نهادهای علمی و حقوقی و بین المللی می‌باشد بهره لازم را بگیرم.

مبحث اول- معانی و مصادیق شرط
شرط واژه ای عربی است که جمع آن شروط , شرایط و اشراط می‌باشد شرط در اصطلاح لغت به معنای الزام و التزامی است که در ضمن یک عقد مندرج است .
«الشرط الزام الشی و التزامه فی البیع و نحوه »
«در لغت نامه دهخدا شرط به گرو بستن تعریف شده و درهمان لغت نامه به نقل از منتهی الارب گفته شده به معنای لازم گردانیدن چیزی در بیع و نیز تعلیق کردن چیزی بر چیز دیگر است»
شرط در اصطلاح شرعی به معنای عهد آمده است مانند شرط الناس که به معنای عهد الناس یا شرط الله به مفهوم عهدالله است در بعضی روایات شرط به معنای خیار نیز آمده است.
دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی در کتاب ترمینولوژی حقوقی بند ۳۰۴۳ شرط را از دو منظر عنوان نموده است.
الف-امری است محتمل الوقوع در آینده که طرفین عقد یا ایقاع کننده , حدوث اثر حقوقی عقد یا ایقاع را (کلاًَ یا بعضاً) متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نماید (ماده ۲۲۲ به بعد ق.م)
ب- وصفی که یکی از طرفین عقد , وجود آنرا در مورد معامله تعهد کرده باشد بدون اینکه آن وصف, محتمل الوقوع در آینده باشد «ماده ۲۳۵ ق.م» این شرط را شرط صفت گویند.
از نظر فقهی نیز گفته است شرط در فقه بمعنای مطلق تعهد «اعم از ضمن عقد یا بطور مستقل و جدای از عقد» است بهمین جهت شرط را بدو قسمت تقسیم می کنند: شرط ضمن عقد و شرط ابتدائی.

از نظر علم اصول فقه نیز شرط هرامری است که وجود آن برای تحقق امر دیگری لازم باشد و در تعریف آن گویند:«الشرط مایلزم من عدمه العدم ولایلزم من وجوده الوجود» یعنی شرط عبارت است از چیزی که اگر نباشد مشروط بوجود نمی آید ولی اگر شرط بوجود آید بتنهائی برای ایجاد مشروط کافی نیست.
شیخ انصاری در کتاب مکاسب برای شرط دو معنای عرفی قائل شده است
الف- مطلق الزام و التزام, خواه در ضمن عقد مندرج باشد یا نباشد که در نتیجه اطلاق شرط بر تعهد ابتدائی نیز حقیقی خواهد بود نه مجازی.اسم جامد است و بصورت قهری اشتقاق شارط و مشروط از آن خلاف قاعده خواهد بود.
از نظر سید محمد کاظم طباطبائی یزدی شرط به معنای مطلق جعل نیست بلکه بدنبال خود التزام می آورد و موجب ضیق بر مشروط علیه می گردد.
از نظر عبدالله مامقانی شرط صرفا به معنای «ربط» است و از دیدگاه محقق اصفهانی «کمپانی» شرط به معنای لزوم است که گاهی جعلی و قراردادی است و گاهی تکوینی است محقق ایروانی نیز می گوید شرط در عرف تنها یک معنا دارد و آن عبارت است از تقید چیزی به چیز دیگر لیکن تقید گاه واقعی است مانند تقید معلول به علت و گاه اعتباری و به سبب جعل جاعل است همان گونه که در شرط ضمن عقد است مانند عقد بیع که عاقد آن را به امر مخصوصی ربط میدهد به این امر اصطلاحاًشرط گویند )
آیت ا; خوئی برای شرط معنای واحد «ربط و اناطه» را مطرح کرده و می‌گوید اناطه گاهی تکوینی و گاهی جعلی شرعی است و امام خمینی مثل شیخ انصاری شرط مشترک لفظی بین دو معنا یعنی الزام و التزام در ضمن معامله, خواه عنوان الزام یا شرط صریحاً در ضمن عقد درج شود خواه به حمل شایع شرط شود و نیز آن چه که بر او چیز دیگری تکونیا یا تشریعاً معلق شده باشد بیان می کند.
شرط در اصطلاح حقوق به اموری اطلاق می‌شود که صحت و اعتبار عقود بر آن متفرع است و در ماده ۱۹۰ و مواد دیگر آمده است مثلاً مشروعیت جهت معامله یا معلوم بودن مورد معامله, شرط صحت عقد است زیرا صحت عقد به آن بستگی دارد معنی دیگر شرط عبارت است از مطلق عهد و تعهد
شرط در روایت معروف نبوی(المومنین عند شروطهم) که در فقه مورد استناد بر لزوم عقود و تعهدات قرار می‌گیرد به همین معنی به کار رفته است معنی دیگر شرط که اخص از معنی قبلی است عبارت است از تعهد فرعی که ضمن یک قراردادمندرج می‌شود در این تحقیق شرط در معنی اخص آن مورد نظر است بطور کلی با مداقه در مواد قانون مدنی معلوم می‌شود که اصطلاح شرط در این قانون به یکی از سه معنی به کار می رود:
۱- گاهی منظور فقط تعهد و حدود آن است بدین معنی که توجهی به شرط ضمن عقد و غیره ندارد بلکه برای تعیین مقدار و یا نوع تعهد هر یک از طرفین و الزامات آنها از کلمه شرط استفاده می‌شود از جمله کاربرد این مفهوم ماده ۳۴۴ ق.م که مقرر می دارد «اگر در عقد بیع شرطی ذکر نشده یا برای تسلیم بیع یا تادیه قیمت موعدی معین نگشته باشد بیع قطعی و ثمن حال محسوب است» و ماده ۳۴۹ ق.م که مقرر میدارد ْمشتری باید ثمن را در موعد و در محل و بر طبق شرایطی که در عقد بیع مقرر شده است تادیه نماید و غیره را می توان بر شمرد لازم بیادآوری است که در فقه هم گاهی از شرط همانگونه که گفته شده صرف تعهد و الزام است و توجهی بر مفهوم اصلاحی شرط ضمن عقد نمی شود.
۲- گاهی منظور از شرط در قانون مدنی عناصر و مبانی اساسی تعهد و قرارداد است که بدون آنها علی الاصول تعهد و قرار داد ایجاد نمی گردد و به عبارت دیگر ساختمان اصلی یک عمل حقوقی, شرط نامیده می‌شود مانند ماده ۱۹۰ ق.م که مقرر میدارد (برای صحت هر معامله شرایط

ذیل اساسی است:
الف- قصد طرفین و رضای آنها
ب- اهلیت طرفین
ج- موضوع معین که مورد معامله باشد
د- مشروعیت جهت معامله
در این ماده هر یک از چهار عنصر اساسی معامله, یک شرط برای تحقق قرارداد دانسته شده

یا در ماده ۱۹۱ ق.م که می گوید «قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت به آن قصد کند عقد را تحقق می بخشد» یا ماده ۱۰۶۵ ق.م که مقرر میدارد «توالی عرفی ایجاب و قبول شرط صحت عقد است» و ماده ۱۰۶۷ ق.م که می گوید «تعیین زن و شوهر به نحوی که برای هیچ یک از طرفین در شخص دیگر شبهه نباشد شرط صحت نکاح است» یا ماده ۱۲۶۶ که می گوید «در مقرله اهلیت شرط نیست» و مواد دیگر
در بعضی موارد منظور از شرط , یک رکن اساسی معامله نیست بلکه قید و یا وصف زایدی است که علاوه بر ارکان اصلی عقد باید در بعضی عقود موجود باشد مانند قبض که در بعضی از عقود معین شرط صحت است موادی که در آنها شرط به این معنا به کار رفته است عبارت است از ماده ۴۷ ق.م «در حبس اعم از عمری و رقبی و غیره قبض شرط صحت است» یا در بیع صرف «بیع طلا و نقره» ماده ۳۶۴ ق.م مقرر میدارد در بیع خیاری مالکیت از حین عقد بیع است نه از تاریخ انقضای خیار و در بیعی که قبض شرط صحت است مثل بیع صرف انتقال از حین حصول شرط است نه از حین وقوع بیع, و در موارد دیگر که شرط به صورت منفی در این معنی به کار رفته است مانند ماده ۷۳۲ ق.م در مورد رهن که می گوید «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد داده شود ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست« ماده ۵۹ ق.م می گوید «در وقف, اگر مال موقوفه به قبض موقوف علیه داده نشود وقف تحقق پیدا نمی کند» و در ماده بعد می افزاید «در قبض فوریت شرط نیست بلکه مادامی که واقف رجوع نکرده است هر وقت قبض بدهد وقف تمام می‌شود ماده ۷۲۸ ق.م (در صحت حواله ملائت محال علیه شرط نیست» یا ماده ۶۹۰ ق.م «در ضمان شرط نیست ضامن مالدار باشد ماده ۳۷۴ ق.م «در حصول قبض اذن بایع شرط نیست;» به این معنی منظور از شرط , شرط صحت است بیشتر به مسئله قبض مورد معامله مربوط می‌شود زیرا در بعضی از عقود «مانند وقف, حق انتقاع, رهن و هبه» مورد معامله مربوط باید به قبض طرف دیگر داده شود و به عبارت دیگر قبض شرط صحت معامله است
۳- در آخر آنچه مورد بحث ماست و درباره آن به تفصیل سخن خواهیم گفت شرط به معنی تعهد تبعی است یعنی علاوه بر تعهدات اصلی موضوع عقد, تعهداتی هم با توافق صریح و ضمنی متعاملین به نفع یکی از طرفین و یا به نفع ثالث ایجاد می گردد که با این معنی شرط ضمن عقد گفته می‌شود و بحث درباره شرط ضمن عقد و مصادیق و موارد مربوط به آن موضوع این تحقیق است.

مبحث دوم – شروط ابتدایی و شروط تبانی
یکی از شرایطی که فقها برای اعتبار صحت شرط ضمن عقد ذکر کرده اند این است که این شرط واقعا در ضمن عقد آمده باشد و بنابراین شروطی که خارج از عقد واقع می‌شود ارزش ندارد خواه این شروط به عقدی ارتباط پیدا کند و یا هیچگونه ارتباطی پیدا نکند برای توضیح مطلب می

افزائیم که آنچه در این مبحث مورد بحث است شروط ابتدایی یا شروط بدوی از یک طرف و شروط تبانی یا بنایی از طرف دیگر است. و علاوه بر آن سعی می شود اقسام دیگر شهود نیز به اختصار مورد بررسی قرار گیرد.
۱- شروط ابتدائی : این گونه شرط و بحث از آن در رابطه با نظام پذیرفته شده امروزی قانونی دایر بر آزادی قراردادها تقریبا بی فایده است بنابراین پیش از این که ثمره عملی داشته باشد ارزمطرح می‌شود عده ای از فقها معتقدند که در حقوق اسلام شروط ابتدایی اعتبار ندارد, بنابراین بحث از آزادی قراردادها و کلیات تعهدات در این زمینه بی فایده است و فقط می توان در قالب عقود معین سخن گفت که در اینجا مناسب است تا در کلیات بحث از شروط تا حدودی که به دارازا نکشد مفهوم این اصطلاح و منظور از آن را روشن نماییم و ببینیم آیا واقعا شروط ابتدایی در حقوق اسلام معتبر نیست؟
ابتدا باید توجه داشت منظور از شروط ابتدائی یا شروط بدوی, شروطی است که در ضمن عقد نیامده باشد بلکه بطور مستقل و خارج از عقدی خاص و معین بین دو طرف مقرر گردد «مراد تعهد یک طرفی است و آن تعهدی است لازم که شخص به قصد یک طرفی خود علیه خود ایجاد می کند از نظر فقها شرط ابتدائی باطل است »
ممکن است به غلط تصور شود که شرط ابتدائی شرط غیرمذکور در عقد است در حالیکه شرط غیرمرتبط با عقد می‌باشد بر این اساس چه بسا شرطی در متن عقد ذکر شود اما شرط ابتدائی باشد چنان که سید یزدی می گوید اگر بایع در ضمن عقد بیع مثلا تعهد کند که لباس مشتری را بدوزد, اما تعهد مزبور هیچ ارتباطی با بیع نداشته باشد, بگونه ای که بتوان آن را جز مبیع شمرد و تخلف از آن را موجب خیار دانست شرط ابتدائی می‌باشد پس شرط ابتدائی , شرطی است که ارتباطی, با عقد ندارد, گرچه در ضمن عقد به گونه ای مستقل ذکر شود به عکس ممکن است شرطی در متن عقد ذکر نشود اما به لحاظ علقه و ارتباطی که با عقد دارد شرط ابتدائی نباشد مانند شرط بنائی چنان که دکتر لنگرودی می گوید: هر شرط که بموجب عقد به نفع کسی و به ضرر دیگری مقرر شده باشد شرط ضمن عقد نامیده می‌شود ولو آن که مذاکره راجع به شرط قبل از انعقاد عقد شده باشد و عقد با توجه به مذاکره قبلی منعقد گردد در مقابل , شرط ابتدائی استعمال شده است
از دیدگاه دکتر کاتوزیان نیز به تعهدی شرط ضمن عقد گفته می‌شود که در نتیجه طبیعت تعهد یا تراضی دو طرف, بین عقد و آن تعهد علاقه و ارتباطی مانند اصل و فرع موجود باشد, خواه عقد بر مبنای آن واقع شود یا مفاد شرط را دو طرف ضمن عقد بیاورند یا بعد از عقد به آن ضمیمه کنند آنچه اهمیت دارد وجود علاقه و ارتباط شرط با عقد است نه زمان وقوع آن زیرا نیروی قصد مشترک این توان را دارد که امری خارجی را به عقد پیوند زند و آن را در شمار مفاد عقد آورد پس اگر شرطی را که ضمن عقد آمده است از دیدگاه قصد مشترک ربطی به عقد نداشته باشد, باید آن را التزامی مستقل یا تعهد ابتدائی شمرد
۲-شرط تبانی یا بنایی: نتیجه این حکم که شرط وقتی اعتبار دارد که ضمن عقد درج شده باشد این است که شروط ذکر نشده در عقد گرچه مورد نظر طرفین هم باشد اعتبار نداشته باشد تعریف شرط تبانی هم همین است و می توان گفت شرط تبانی تعهداتی است که در مذاکرات است پیش از عقد به صورت مذاکره مقدماتی بین متعاقدین مورد بحث واقع شده در متن عقد اسمی از آن ها برده نشده است و همان گونه که میدانیم برای شرط در معنای عام خود (التزام) س

ه حالت را می توان تصور کرد حالت اول اینکه پیش از عقد واقع می‌شود حالت دوم اینکه ضمن عقد شرط می‌شود و حالت سوم بعد از عقد ملحق به آن می‌شود که شرط تبانی همان حالت اول است.
از آنجا که در متون فقهی و آثار حقوقی عنوان مستقلی به نام شرط ضمنی گشوده نشده مباحث و اقسام آن به صراحت ذکر نگردیده است، با این حال از مبانی فقهی و روح قانون مندی می توان استنباط کرد که شرط ضمن حداقل بر دو قسم است شرط بنایی و شرط عرفی، زیرا شرط درر نمی گردند پس ضمنی می باشند.
شرط بنایی تعهدی پیشین بر عقد و در عین حال مرتبط با آن است البته نظر به اینکه شماری از فقیهان بعضی از تعهدات ذهنی سابق بر عقد را نیز در زمره شروط بنایی تلقی کرده اند شایسته است این شرط به دو معنای عام و خاص تقسیم کنیم.
معنای خاص شرط بنایی: در این مفهوم شرط بنایی، تعهدی تبعی است که پیش از قرارداد توسط متعاقدین انشاء و یا دست کم مورد گفتگو قرار گرفته و قرارداد با لحاظ آن تشکیل یافته باشد. توضیح آن که شرط پیش از عقد در قالب کلمات رسمی و مخصوص انشاء شده و موضوع تعهد و التزام قرار می گیرد مثل اینکه مشتری می گوید«این فرش را می خرم به شرطی که دست باف کاشان باشد» و گاه بدون انشاء التزام رسمی صرفاً نسبت به آن گفت و گو می شود مثل مشتری که در مقام آزمایش و امتحان مبیع جهت خرید آن است از فروشنده می پرسد: آیا فرش، دست باف کاشان است؟ فروشنده پاسخ مثبت می دهد و در هر صورت شرط مزبور یا هنگام انعقاد قرارداد مورد توجه متعاملین است و قرارداد بر مبنای آن شکل میگیرد یا به آن توجه ندارند و یا علی رغم توجه به آن، مذاکرات بعدی و قراین دیگر نشان دهنده اغراض از آن است. به استثنای فرض عدم توجه و فرض اعراض که بدون شک نمی توان شرط را جزء مفاد قرارداد دانست سایر فرض ها مشمول عنوان شرط بنایی به معنای خاص می باشد شایان ذکر است که نوع رایج و متداول شرط بنایی در آثار فقهی و حقوقی معنای خاص آن است.
معنای عام شرط بنایی: شرط بنایی در اصطلاح عام علاوه بر مفهوم بالا شامل شروط معهود بین طرفین نیز می شود یعنی شروطی که هیچ سخنی راجع به آن ها تبادل نشده و صرفاً هر یک از ضمیر دیگری آگاه است مثلاً هرگاه، کالایی با توجه به مشاهده قبلی خریداری شود و سپس مغایر با اوصاف دیده شده از آب درآید گفته می شود که شخص متضرر حق فسخ دارد.
«شیخ انصاری دلیل پیدایش این حق را تخلف از شرط می داند و حال آنکه مطابق فرض، هیچ گفت و گویی راجع به اوصاف نشده است سید یزدی مفهوم عام شرط بنایی را به ترتیب زیر معرفی می کند. آن یا شرط سابق بر عقد و مرتبط با آن است، به طوری که عقد به لحاظ آن ایجاد می گردد و گرچه در متن عقد ذکر نشده، مورد قصد و اراده متعاملین می باشد یا تنها گفت و گویی پیشین و بدون انشای متعهد در خصوص آن است و البته در ضمن عقد ملحوظ است و یا به هیچ وجه (نه در قالب انشاء و نه در قالب گفت و گوی) ذکری از آن نمی شود ولکن متعاملین ضمن آگاهی از ضمیر یکدیگر آن را اراده کرده‌اند»
وضعیت مفاد بنایی در حقوق ایران:
شروط تبانی در قانون مدنی ایران مصداق دارد ماده ۱۱۲۸ ق.م مقرر میدارد «هرگاه در یکی

از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود, خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده باشد یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد» می بینیم که در این ماده صحبت از صفتی است که بطور متبانی بین طرفین بنا بوده است . و فقط وجود چنین شرطی موجب ایجاد حق فسخ برای طرف دیگر می‌شود بندر ارتباط با خیار رویت و تخلف از وصف می‌باشد در واقع چهره ای از شروط بنایی درباره اوصاف معامله است.
همچنین در ماده ۱۱۱۳ ق.م آمده است: «در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد مگر این که شرط شده یا آن که عقد مبنی بر آن جاری شده باشد علت ذکر انحصاری شرط بنایی در عقد نکاح سنت فقهی بوده است که شرط بنایی را در این عقد مورد بررسی قرار می دادند.
از مقررات مذکور در بالا اعتبار مفاد تبانی یا بنایی عقد، اعم از شرط ضمن عقد و آنچه مربوط به خود عقد است با تکیه بر وحدت ملاک بین عقد نکاح و سایر عقود بدست می آید. در حقوق ایران و بسیاری از کشورها با توجه به حاکمیت اراده و اصل آزادی قراردادها «ماده ۱۰ ق.م» می توان گفت که اگر منظور طرفین این باشد که توافق شروط به شرطی است که قبل از قرارداد راجع به آن صحبت کرده اند یا اصلاً عرف چنین حکمی دارد «ماده ۱۱۲۸ ق.م» در اینصورت شرط هم جزء متعهدات متعهد است و در صورت عدم حصول آن شرط، مشروط له، حق فسخ معامله را خواهد داشت و در صورتی که شرط فعل باشد می تواند برای الزام مشروط علیه به انجام آن به دادگاه مراجعه نماید.
شرط بنایی در فقه: بین فقهای شیعه در اعتبار شروط تبانی هم اختلاف است و اکثریت علما آن را معتبر نمی دانند دلیلی که فقها برای عدم اعتبار شروط تبانی ذکر کرده اند این است که علت پذیرش و تعهد آورد بودن شروط این است که بصورت جزئی از عقد درمی آیند بنابراین تعهد متعهد پیوند ناگسستی با عقد اصلی پیدا می کند و دلایلی که لزوم وفای به شروط و عقود ایجاب می کند فقط شامل شروط و عقودی است که در ضمن عقد باشد و در شرط خارج از عقد گرچه مورد مذاکره هم باشد اعتباری ندارد. بعضی از فقها ظاهراً شرط تبانی را بعنوان مقسم قرار داده و شرط ضمنی را بعنوان قسمی از آن معرفی کرده اند میرزای نائینی شروطی که عقد مبتنی بر آن واقع می شود به سه دسته تقسیم کرده و دو شرط را صحیح دانسته و تخلف از آن را موجب خیار فسخ برای مشروط له دانسته و شرط سوم را باطل و بدون اثر شناخته است. دو شرطی که صحیح دانسته شده است عبارت از شرطی است که عقد با دلالت التزامی بر آن دلالت دارد و آن شرطی است که بنای عرف و عادت نوعی بر آن قرار گرفته است مثل تساوی مالیت دو مورد عقد و معیوب نبودن مورد عقد که آن را شرط ضمنی نامیده و تخلف از آن را موجب خیار برای متضرر دانسته است و نوع شرطی که صحت عقد متوقف بر آن است مانند شرط مربوط به صفت مهم مورد عقد که در صورت عدم شرط و بی اطلاعی طرف عقد از آن موجب خیار فسخ است.
شرط نوع سوم که موضوع آن خارج از عقد و مربوط به اهداف و اغراض شخصی و خصوصی عقد است در صورتی که در متن عقد به آن تصریح نشود فاقد اعتبار و کان لم یکن است و تخلف از آن موجب هیچ گونه خیاری بهمراه نخواهد داشت مثل اینکه بیش از ایجاب و قبول بیع خانه طرفین عقد توافق کنند که فروشنده ظرف دو ماه پس از عقد خانه را تعمیر کند و سپس ایجاب و قبول عقد بدون ذکر شرط تعمیر واقع گردد همان گونه که گفته شد بی اعتباری این گونه شرط تبانی مورد قبول اکثریت فقهاء قرار دارد. فقها استدلال عمده ای که بر بطلان شرط مذکور پیش از ایجاب و قبول عنوان کرده اند این است که هیچ گونه دلیلی بر لازم الوفاء بودن شرط مذکور پیش از عقد وجود ندارد و معلوم نیست که عنوان شروط بر آنچه که در عقد ذکر نشود صادق باشد، چه این ک

ه متبا در عرفی از شرط، الزامی و التزامی است که مرتبط به امر دیگری باشد همچنانکه در قاموس، شرط به الزام و التزام در بیع و نظیر آن تعریف شده است.
همچنین صرف قصد در مورد عقود و ایقاعات بی اثر است بلکه لازم است مقصود با وسیله ایجاد آن محقق گردد پس اگر شرط در ضمن عقد ابراز نشود تحقق پیدا نمی کند برخی از فقها علاو
«در این میان عده دیگری از فقها شرط تبانی را معتبر و تخلف آن را موجب خیار دانسته اند. در این حالت دلایل متعددی ابراز شده است مهمترین دلیل مذکور عبارت است از: ۱- وضعیت شرط تبانی با شرط مذکور در عقد که در واقع مدلول التزامی عقد محسوب می شود یکسان است ۲- وجود تبانی سبب مقید شدن عقد به مورد تبانی خواهد بود که این امر موجب لزوم وفای به عقد مقید و قید آن می باشد ۳- تراضی طرفین مربوط به عقد مبتنی بر شرط سابق بر عقد است»
وضعیت مفاد بنایی عقد در فقه: از تحلیل مسئاله، اعتبار مفاد بنایی و شرط بنایی عقد بدست می آید چون در مورد مفاد بنایی عقد مفروض این است که طرفین عقد قبل از ایجاب و قبول بر داخل بودن امری در محتوی عقد یا اتصال آن به عقد توافق نموده اند و بعد آن ایجاب و قبول را با توجه

به محتوای عقد و شرط آن واقع کرده اند بنابراین باید پذیرفت که هیچگونه لزومی بر ذکر همه خصوصیات عقد و به زبان آوردن آن به هنگام اصدار ایجاب و قبول مثل وزن مورد معامله موزون وجود ندارد بلکه صرف اطلاع طرفین به آن کفایت می کند و دلیلی بر لزوم بیان مفاد عقد و شرط تبانی که پیش از عقد مورد توافق طرفهای عقد قرار گرفته است وجود ندارد و بهمین خاطر هرگاه مفاد بنای

ی عقد، خصوصیات مورد خود عقد باشد، آن خصوصیات به عنوان اجزاء یا اوصاف مورد عقد یا قیود بالحاظ جمعی و کلی به هنگام انشاء مورد قصد یا رضای طرفهای عقد قرار می گیرد و اگر مورد تبانی، شرط مندرج در عقد باشد بهنگام ایجاب و قبول مورد توجه طرفهای عقد واقع می شود.
در این مبان اثبات توجه طرفهای عقد به هنگام انشاء بر مفاد تبانی ضرورت ندارد چون ظاهر این

است که طرفهای عقد به هنگام ایجاب و قبول، توجه به تبانی بیش از عقد خود دارند و از آن اعراض نکرده، یا عقد را بدون لحاظ آن حتی بطور اجمالی واقع نساخته اند.