مقاله در مورد‌حق شفعه در حقوق مدنی ایران

توجه : به همراه فایل word این محصول فایل پاورپوینت (PowerPoint) و اسلاید های آن به صورت هدیه ارائه خواهد شد

 مقاله در مورد‌حق شفعه در حقوق مدنی ایران دارای ۷۵ صفحه می باشد و دارای تنظیمات در microsoft word می باشد و آماده پرینت یا چاپ است

فایل ورد مقاله در مورد‌حق شفعه در حقوق مدنی ایران  کاملا فرمت بندی و تنظیم شده در استاندارد دانشگاه  و مراکز دولتی می باشد.

توجه : در صورت  مشاهده  بهم ریختگی احتمالی در متون زیر ،دلیل ان کپی کردن این مطالب از داخل فایل ورد می باشد و در فایل اصلی مقاله در مورد‌حق شفعه در حقوق مدنی ایران،به هیچ وجه بهم ریختگی وجود ندارد

بخشی از متن مقاله در مورد‌حق شفعه در حقوق مدنی ایران :

پیشگفتار
مطالبی را که در پیشگفتار مورد بحث قرار خواهد گرفت در عناوین ذیل مورد مطالعه قرار می‌دهیم:

الف – موضوع تحقیق
یکی از مباحث مهم در آثار فقهی فقهای امامیه که در قانون مدنی ما نیز انعکاس یافته است، بحث شفعه می‌باشد. شفعه از دو مرحله کاملاً متمایز از یکدیگر تشکیل یافته است :
۱- مرحله ایجاد حق شفعه : در این مرحله از شرایطی که باعث ایجاد این حق می‌شود سخن به میان می‌آید.
۲- مرحله اخذ بشفعه : در این مرحله سخن بر سر این است که حق شفعه بوجود آمده را با چه شرایطی و چگونه به اجرا درآوریم.
موضوع مورد مطالعه ما در این تحقیق، بررسی مرحله نخست از مراحل شفعه با توجه به منابع فقهی و نیز قانون مدنی می‌باشد، ولی برای تکمیل بحث خویش، فصلی را نیز به مرحله دوم اختصاص خواهیم داد.

ب – هدف از انتخاب موضوع
هدف از انتخاب این موضوع، آشنائی با مقررات قانون مدنی درباره این موضوع است و از آنجا که قانون مدنی این مقررات را از فقه گرفته است ریشه یابی مواد قانون مدنی در زمینه شفعه هم هدفی ضمنی می‌باشد. یعنی می‌خواهیم بدانیم که سیر پیدایش یک ماده قانون مدنی از ابتدا (یعنی آغاز مراجعه به منبع فقهی) تا انتها (یعنی صورت کنونی ماده که به صورت یک یا چند عبارت منقح و مختصر و پرمعناست) چگونه بوده است و اکنون مقررات قانون مدنی درباره شفعه چیست؟
ج – روش تحقیق
معمولاً چنین موضوعاتی اقتضای روش تحقیق بصورت کتابخانه‌ای را دارد، که من نیز از همین روش برای کار خود استفاده کرده‌ام.
د – نمای کلی از موضوعات مورد بحث
مطالب تحقیق خود را در یک مقدمه، چهار فصل و یک خلاصه و نتیجه گیری، در پایان، ارائه خواهم داد :
مقدمه : در مقدمه درباره دو موضوع مهم یعنی اسباب تملک در حقوق اسلامی و نیز طبیعت خلاف قاعده بودن حق شفعه مطالبی ارائه خواهد شد.
فصل اول : به کلیات و مفاهیم اختصاص دارد و در آن از تاریخچه حق شفعه، مفهوم لغوی و اصلاحی آن و نیز اوصاف و ویژگیهای بارز این تاسیس فقهی – حقوقی سخن به میان خواهد آمد.
فصل دوم : به بررسی شرایط ایجاد حق شفعه اختصاص دارد و در آن به تجزیه و تحلیل شرایط پنجگانه تحقق این حق پرداخته خواهد شد.
فصل سوم : به بیان برخی از مصادیق زوال حق شفعه اختصاص دارد.
فصل چهارم : در این فصل مختصری در مورد اخذ بشفعه (ماهیت و تعریف آن، شرایط شفیع برای اخذ بشفعه و کیفیت اخذ بشفعه) سخن خواهم گفت.
خلاصه و نتیجه گیری : که در آن خلاصه‌ای از مطالب ارائه شده به همراه نتیجه گیری از آنها مورد مطالعه قرار می‌گیرد.

مقدمه :
در این مقدمه چهار عنوان مهم زیر مورد بحث قرار خواهد گرفت.
الف – تعریف حق شفعه
ب – اطراف حق شفعه
ج – فلسفه اخذ به شفعه

د – مخالفت شفعه با قواعد حقوقی

الف – تعریف حق شفعه
حق شفعه عبارت است از حق تملک قهری حصه فروخته شده‌ یک شریک به وسیله دیگر در ازای پرداخت مثل ثمن مقرر به مشتری اعمال حق شفعه را اخذ به شفعه گویند. به همین جهت است که در ماده ۸۰۸ ق.م مقرر می‌دارد: هر گاه، حال غیر منقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک حصه خود رابه قصد بیع به شخص ثالثی منتقل کند شریک دیگر حق دارد قیمتی که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع گویند.
ب – اطراف حق شفعه :
حق شفعه در حالت کلی سه طرف دارد :
۱-) شریک باقی، که بعد از فروخته شدن مهم شریکش و پیدایش حق شفعه، شفیع نامیده می‌شود.
۲) شریکی که فروشنده است و معمولا به عنوان بایع از اواسع برده می‌شود.
۳) خریدار که در واقع شریک جدید است و اخذ به شفعه از مال او صورت می‌گیرد.
ج) فلسفه اخذ به شفعه
تاسیس حق شفعه؛ برای جبران ضرر ناشی از شریک است و همچنین برای جبران ضرر ناشی از تقسیم که بدین وسیله ملک شراکتی به استقلال می‌رسد. اخذ به شفعه ماهیتاً از ایقاعات است بنابراین فقط به اراده شفیع واقع می‌شود و رضای طرف دیگر مورد توجه نیست.
د) مخالفت شفعه با قواعد حقوقی
به طوریکه می‌دانیم قاعده این است که در حقوق مدنی مالکیتها محترم باشد و کسی حق تعرض به مالکیت دیگری را نداشته باشد لیکن حق شفعه مخالف این رو به طبیعی است. به تعبیر دقیق تر حق شفعه هم مخالف قاعده تسلیط و هم مخالف اصل عدم ولایت می‌باشد. «اصل عدم ولایت مردم در حقوق خصوصی» یکی از قواعد مسلم در حقوق مدنی است یعنی کسی در حقوق خصوصی دیگران حق دخل و تصرف ندارد و اصولاً هیچکس تحت ولایت دیگری نیست؛ به استثنای صغار یا محجورینی که حجرشان متصل به صغر است که این امر در قانون متکی به نص است. بنابراین، به دلیل خلاف قاعده بودن این حق، مقررات اخذ به شفعه تفسیر مفیق می‌شوند یعنی در اجرای آن همواره به موارد منصوص و متقین اکتفا می‌کنیم. به عبارت دیگر در مورد تردید در اجرا یا عدم اجرای مقررات این حق، اصل عدم را اجرا می‌کنیم چون وجوب اجرا وجوب این حق مستلزم اثبات است.

فصل اول : کلیات و مفاهیم
مقدمه
در آغاز بحث حق شفعه، مناسب دیده شد کلیاتی پیرامون این تأسیس حقوقی با پیشینه طولانی بیان گردد تا بوسیله آن علاوه بر یافتن آگاهیهای بیشتر نسبت به آن، مباحث این تحقیق نیز غنی تر شود. مطالبی که در این فصل مورد بررسی قرار خواهد رفت به ترتیب عبارت است از:
در بخش اول، از تاریخچه و قدمت این تاسیس حقوق سخن به میان خواهد آمد و در ضمن خواهیم دانست که این تأسیس به چه کیفیتی در کشورهای دیگر از جمله فرانسه و آلمان جریان دارد. همچنین تفاوتهای موجود میان حقوق آن کشورها را که ریشه در حقوق رم دارد با حقوق ما که ریشه در فقه امامیه دارد، در این مورد خواهیم شناخت.
در بخش دوم، مفهوم لغوی و اصطلاحی حق شفعه را مورد توجه قرار خواهیم داد، و ضمن اشاره به تعریفهائی که فقها و حقوقدانان در این مورد ارائه کرده‌اند،‌ بیان خواهیم داشت که هدف از یک تعریف چیست و در مورد موضوع مورد بحث چه تعریفی مناسب‌تر است.
دربخش سوم، برخی از اوصاف حق شفعه مانند مالی بودن، عینی بودن، به ارث رسیدن، قابل نقل بودن، قابل اسقاط بودن و ; را بیان کرده، و بحثهای جالب و مفید فایده‌ای ارائه خواهد شد.
بخش اول : تاریخچه حق شفعه
موضوع شفعه که در فقه اسلام مبتنی بر قاعده لاضرر است، پیش از اسلام وجود داشته است. مخصوصاً در رم قدیم در موارد متعدد اعمال می‌شد و حقوق قدیم فرانسه و کشورهای غربی که تحت تاثیر قانون رم بوده‌اند،‌ موارد زیادی از این حق را اخذ کرده‌اند. ولی در قانون فعلی فرانسه دامنه آن محدود شده و فقط در سه مورد اعمال می‌گردد :
۱- شفعه راجع به مورد دعوی؛
۲- شفعه مربوط به ارث؛
۳- شفعه اشاعه.
۱- شفعه مورد دعوی :‌در قانون مدنی فرانسه، ضمن ماده ۱۶۹۹ در فصل بیع، پیش بینی شده و بموجب آن به خوانده حق داده شده که اگر خواهان، حق متنازع فیه را که دعوی نسبت به آن مطرح شده در مقابل عوض بغیر منتقل نماید، با تأدیه قیمت واقعی و مخارج قانونی و خسارات لازمه به خریدار، خود را از قید آن دعوا رها نماید.
۲- شفعه مربوط به سهم الارث : این حق که یادگار مالکیت خانوادگی و برای حفظ اموال و اسرار خانواده ایجاد شده، از حقوق رم اخذ شده و در حقوق امروزی واغلب کشورهای غربی شناخته شده است. و ضمن ماده ۸۴۱ قانون مدنی فرانسه در مبحث تقسیم سهم الارث حکم آن بیان شده. این حق که در حقوق آلمان هم شناخته شده است به ورثه حق می‌دهد که هر گاه یکی از آنان سهم الارث مشاع خود را از ترکه به اجنبی انتقال دهد،‌ وجهی را که منتقل الیه پرداخته به او داده وی را از شرکت در تقسیم ما ترک و دخالت در امر خانواده طرد نمایند.

۳- شفعه اشاعه : این حق اختصاص به رژیم اشتراک اموال در حقوق فرانسه دارد و ماده ۱۴۰۸ قانون مدنی فرانسه به زن حق داده که هرگاه شوهر به نام خود مال غیر منقولی بخرد که زن در آن مال مشاعاً شرکت داشته باشد، موقع انحلال قرار داد مالی زوجین، زوجه بتواند مال غیر منقول را به نفع خود اخذ نماید و قیمتی را که شوهر او داده به (کومونوته) بپردازد.
سه موردی که ذکر شد از این جهت که پس از وقوع معامله مبیع را تملک می‌نماید شبیه به شفعه در حقوق مدنی ایران است که تحت عنوان حق رتر ذکر گردیده است.
مورد دیگری هست که تحت عنوان پرآمسیون بیان گردیده و این حق معمولا ناشی از یک قرار داد است و اساسنامه شرکتها در مورد انتقال سهام، این حق را پیش بینی می‌نمایند و بموجب آن، شرکاء و طرفین قرار داد ملزم می‌شوند سهم خود را قبل از فروش به شرکاء دیگر پیشنهاد نمایند. پرآمسیون را حقوق فرانسه بموجب قانون روستائی مصوب ۱۹۴۶ برای مستأجرین املاک مزروعی قائل شده و بر حسب آن : هرگاه مالک بخواهد زمین خود را بفروشد باید قبلا با ترتیبی که پیش بینی شده شرایط معامله را به زارع زمین (مستأجر) پیشنهاد نماید و زارع،‌زمین را به دیگری بفروشد یا در پیشنهاد آن برای منع وی حیله به کاربرد، ضمانت اجرای امر، بطلان معامله مالک خواهد بود.

هر چند اصطلاح رتر و پرآمسیون متفاوت بوده و در عمل با یکدیگر اختلاف دارد، ولی حقوقدانان فرانسه بتدریج اصطلاح رتر را ترک نموده و کلمه پرآمسیون استعمال می‌نمایند هر چند بعد از بیع اعمال گردد.
پرآمسیون که بموجب آن حق آزادی مالک در انتقال ملک او محدود می‌گردد، می‌تواند جزء شرایط قرار دادهای خصوصی قرار گیرد و از نظر قانون مدنی ممکن است چنین تعهدی جزء شرایط

ضمن عقد واقع شود و در شرکتهای تجاری ممکن است اساسنامه شرکت آن را پیش بینی نماید.
حقوقدانان غربی شفعه را از موارد سلب مالکیت شمرده و آن را مانند موردی که بموجب قانون برای منافع عمومی از کسی سلب مالکیت می‌شود، سلب اجباری مالکیت بنفع افراد تلقی نموده‌اند.
موضوع مسلم این است که در حقوق ملل قدیم، دامنه اعمال این حق وسیعتر بوده و چون مضار وسعت آن معلوم شده، بتدریج کشورها در قانونگذاری آن را محدود ساخته‌اند.
برخی از حقوقدانان در مورد تفاوت پرامسیون در حقوق فرانسه با حق شفعه بیان می‌دارد: «; لذا شفعه مورد نظر فقه و قاون مدنی ایران متفاوت با آن چیزی است که در حقوق فرانسه تحت عنوان حق شخص ثالث که با استفاده از آن می‌تواند در معامله بین دو نفر مداخله کرده و پیش از انجام معامله با دادن امتیاز بیشتر معامله را بنام خود نماید [Droite Preemption] معروف است، زیرا در اعمال حق شفعه اولاً شفیع خود مالک و شریک مالک بایع است و ثانیاً همان مبلغی را که مشتری به بایع داده است به او می‌پردازد و ثالثاً بدون موافقت بایع با مشتری حصه مبیعه را تملک می‌نماید.»
چنانچه از برخی از کتب لغت برمی‌آید، در زمان جاهلیت نیز تأسیسی بنام شفعه وجود داشته، هر چند ما از کیفیت و چگونگی شرایط ‌آن اطلاع دقیقی در دست نداریم.
بخش دوم : مفهوم حق شفعه
معمولاً هنگامی که می‌خواهند یک واژه را مورد تحقیق و تدقیق قرار دهند، آن را از دیدگاه دو دسته از اندیشمندان لحاظ می‌کنند؛ دیدگاه اهل لعنت، و دیدگاه متخصصین در موضوع. وظیفه اهل لعنت صرفاً بیان معانی کلمات بدون توجه به موقعیت آن در جمله‌های مختلف می‌باشد، گاهی نیز با آوردن مثالهایی تغییر معانی آن واژه را در جملات گوناگون مورد توجه قرار می‌دهند. اما نقش متخصصین در موضوع بیان تعریف واژه و موضوع آن است بگونه‌ای که بتوان براحتی آن را از دیگر موضوعات تمیز داد. در اینجا، ما نیز ابتدا به بیان دیدگاه اهل لغت در مورد حق شفعه می‌پردازیم، و سپس نظر حقوقدانان را که متخصصان موضوع مورد نظر ما می‌باشند در این باره بیان می‌کنیم.

مبحث اول. مفهوم لغوی حق شفعه
«شفعه» به ضم شین و سکون فاء و فتح عین در اصل به معنای تقوین کردن، یاری نمودن و فزونی است، چرا که شفیع، مبیع را به ملک خویش ضمیمه می‌نماید، یعنی ملک خود را بواسطه مبیع فزونی می‌بخشد. «شفع» نیز به معنای زوج است در برابر «وتر» به معنای تک، پس در موضوع مورد بحث مانند این است که ملک شفیع تک است و بواسطه مبیع،‌ جفت می‌شود. همچنین گفته شده که «شفعه» اسمی برای ملک مشفوع است همانند «لقمه» که اسمی برای شی‌ء ملقوم (بلعیده شده) است. نیز، به معنای تملک ملک مشفوع می‌آید.

در قرآن مجید نیز، «شفع» به معنای جفت بکاررفته است: والشفع والوتر ؛ قسم به جفت و طاق.
قتیبی در تفسیر «شفعه» گفته است که : «کان الرجل فی الجاهلیه اذا اراد بیع منزله اتاه رجل فشفع الیه فیما باع فشفعه وجعله اولی بالمبیع ممن بعد سببه فسمیت شفعه و سمی طالبها شفیعاً» ؛ در زمان جاهلیت هرکس می‌خواست منزلش را بفروشد، شخصی می‌آمد و آن منزل را از درخواست می‌کرد، بایع نیز آن منزل را به درخواست کننده داده و او را نسبت به کسانی که رابطه دورتری داشتند سزاوارتر قرار می‌داد. پس حق شفعه در زمان جاهلیت بر اساس نزدیکی و دوری رابطه افراد با یکدیگر بوده است.
نتیجه
نتیجه‌ای که می‌توان از بیانات گوناگون فقها در این زمینه بدست آورد، در سخنان صاحب جواهر خلاصه می‌شود که می‌گوید : «مراد از تعریف، تحصیل تمیزی فی الجمله است تا احکام بر آن مترتب گردد، والا تمیز جامع، با احاطه بر ادله بدست می‌آید، و اختلاف در تعاریف موجود، دلیل بر وجود اختلاف در معنای شرعی شفعه نیست»
پس، پرداختن به بررسی کلمه به کلمه تعاریف ارائه شده،‌ تجزیه و تحلیل و انتقاد از آنها و به درازا کشاندن مطلب در این مورد، امری غیر ضروری است، و بهتر است بجای این کار، به ذکر شرایط شفعه و عوامل اساسی ایجاد آن پرداخته شود.
مفهوم اصطلاحی حق شفعه :
قانونگذار در ماده ۸۰۸ قانون مدنی، نظر خود را در مورد شفعه چنین بیان می‌دارد: «هر گاه مال غیر منقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد، و یکی از دو شریک حصه خود را بقصد بیع به شخص ثالثی منتقل کند، شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند. این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع می‌گویند».
چنانکه ملاحظه می‌شود، قانونگذار نخواسته است به بیان تعریف منطقی شفعه بپردازد، بلکه صرفاً بیان شرایط ایجاد این تاسیس حقوقی پرداخته است.
شارحان قانون مدنی نیز هر یک بنوبه خود تعریفی را در این زمینه بیان کرده‌اند. مصطفی عدل بیان می‌دارد: «شفعه عبارتست از استحقاق یکی از دو شریک به تملک حصه مشاع شریک دیگر از مال غیر منقول قابل تقسیم در صورتی که شریک مزبور حصه خود را بقصد بیع به شخص ثالثی منتقل نماید».
استاد دکتر سید حسن امامی می‌گوید : «در اصطلاح شفعه عبارت از تملک حصه فروخته شده شریک بوسیله‌ شریک دیگر می‌باشد» .
استاد دکتر ناصر کاتوزیان دو تعریف در این مورد ارائه می‌دهد:
الف) «حق تملک قهری حصه شریک سابق است از خریدار آن در برابر قیمتی که پرداخته»
ب) «حقی است که به یکی از دو شریک ملک قابل تقسیم داده می‌شود تا بتواند در برابر پرداخت قیمتی که خریدار حصه شریک سابق به او داده است آن را تملک کند» .

بخش سوم : اوصاف حق شفعه
مبحث اول :‌ حق شفعه، حقی مالی است
حق در یک تقسیم بندی به دو گونه مالی و غیر مالی تقسیم می‌شود. حق مالی آنست که متعلقش مال می‌باشد، خواه آن مال عین باشد خواه دین خواه منفعت خواه انتفاع و خواه حق (مانند حق تحجیر) . حق غیر مالی حقی است که ارزش اقتصادی ندارد مانند حق زوجیت، حق ابوت و بنوت .
اختیار تملک قهری سهم فروخته شده را قانون مدنی حق نامیده است؛ امتیازی که قانون به منظور حفظ منافع شریک به او می‌دهد تا به دلخواه از آن استفاده کند. این حق وسیله‌ تملک و تحصیل مال است و به این اعتبار باید آن را حق مالی شمرد. به همین جهت نیز صاحب حق می‌تواند از آن بگذرد یا در برابر گرفتن امتیازی با خریدار صلح کند .
حق شفعه همچنین از طریق ارث به بازماندگان شفیع می‌رسد. این امر مورد قبول مشهور فقها است و قانون مدنی نیز در ماده ۸۲۳ آن را بدین بیان مورد پذیرش قرار می‌دهد: «حق شفعه بعد از موت شفیع به وارث یا وراث او منتقل می‌شود» و بر آن مهر تأیید می‌زند .
«بدین ترتیب، اختیار شفیع همه اوصاف بارز یک حق مالی را داراست. کانون تردید در این نکته است که بطور معمول حق مالی قابل انتقال به دیگران است و ارزش آن را همین امکان داد وستد معین می‌کند، در حالی که استفاده از حق شفعه ویژه‌ شریک است و او نمی‌تواند آن را به رایگان یا در برابر مبلغی به دیگران واگذار کند. این منع را قانون مدنی بصراحت بیان نکرده است، ولی از سابقه تاریخی و طبیعت حق بخوبی استفاده می‌شود: حق شفعه برای جلوگیری از ضرر شریک و از بین بردن ماده نزاع در اداره و انتفاع از املاک است؛ به بیان دیگر، شفعه وسیله رفع ضرر است نه جلب منفعت. بنابراین، باید در حدود مبنا و حکمت ایجاد حق مورد استفاده قرار گیرد. پس، اگر شریک سهم خود را به دیگری انتقال دهد، حق ساقط می‌شود (چون مبنای ضرر از بین می‌رود) و انتقال گیرنده نیز آن را بدست نمی‌آورد. در نتیجه باید پذیرفت که انتقال ناپذیری شفعه به دلیل مستند این حق استثنایی و طبیعت ویژه آن است و نباید سبب تردید در ماهیت آن شود» .
مبحث دوم : حق شفعه ، حقی عینی است
حق در تقسیم بندی دیگری به دو گونه عینی و دینی تقسیم می‌شود. حق عینی سلطه‌ای است که شخص نسبت به چیزی دارد و می‌تواند آن را به گونه‌ای مستقیم و بی واسطه اجرا کند. حق عینی دو رکن اصلی دارد: ۱- شخصی که صاحب حق است، اعم از شخص طبیعی یا حقوقی، ۲- چیزی که موضوع حق قرار می‌گیرد. حق عینی به طور مستقیم بر موضوع خود اعمال می‌شود و

لازم نیست که اجرا ورعایت آن از شخص دیگری مطالبه شود. ولی، هرگاه موضوع حق در تصرف شخص دیگری باشد و او مانع اجرای آن گردد، صاحب حق می‌تواند رد مال را از متصرف بخواهد.
حق دینی حقی است که شخص نسبت دیگری پیدا می‌کند و به موجب آن، می‌تواند انتقال مال، انجام کاری یا خودداری از انجام کاری را از او بخواهد. صاحب این حق را دائن یا طلبکار و کسی را که ملزم به انجام امری است مدیون یا بدهکار می‌نامند. اصل حق نیز به اعتبار صاحب آن طلب و یا

بستانکاری به لحاظ مدیون، تعهد یا دین بدهکاری نام دارد. کسی که دارای حق دینی است فقط به وسیله مدیون و به طور غیر مستقیم می‌تواند آن را بر روی اشیاء اعمال کند و راه عملی اجرای حق اجرای حق این است که الزام مدیون را به اجرای تعهد از دادگاه بخواهد. موضوع حق دینی ممکن است انتقال مال، انجام دادن کار یا خودداری از انجام دادن کاری باشد.
یکی از حقوقدانان در این زمینه بیان می‌دارد: «از مفاد ماده ۸۰۸ قانون مدنی برمی‌آید که شفعه حق عینی است، زیرا حق تملک مستقیم به شریک می‌دهد، بدون اینکه نیازی به الزام خریدار به انتقال (اجرای تعهد) باشد. بیگمان، این تملک از دارایی خریدار می‌شود و شفیع بطور معمول ناچار است که برای احراز درستی و نفوذ اقدام خود بر خریدار دعوی کند. ولی باید توجه داشت که رجوع به دادگاه به منظور اعلام تحقق تملک از تاریخی است که شفیع اراده می‌کند نه الزام خریدار به انتقال سهم. رأی دادگاه نیز اعلام کننده است نه موسس و نباید آن را سبب انتقال پنداشت. در نتیجه، رابطه شفیع با عین سهم شریک مانند سایر حقوق عینی مستقیم است و ثمره اجرای تعهد نیست. منتها، این رابطه حاوی حق انتفاع و تصرف از عین نیست؛ درجه‌ای پائین تر از مالکیت است و در حق تملک خلاصه می‌شود و همین امر سبب ایجاد تردید در وصف عینی حق می‌شود. مرحوم استاد امامی در نتیجه‌ همین تردید شفعه را در حکم حق عینی می‌داند و در دنبال این فکر می‌نویسد: از نظر تحلیلی حق شفعه را نمی‌توان از حقوق عینی مانند حق وثیقه در رهن و یا حق در مال بازداشت شده بوسیله‌ قرار تأمین و اجرائیات دادگاه و ثبت اسناد دانست، زیرا حقوق مزبور فعلیت دارد، ولی حق شفیع هنوز فعلیت پیدا ننموده است و چنانکه از مواد ۸۰۸ و ۸۱۶ معلوم می‌شود، حق مزبور مانند حق اولویت در تملک بشمار می‌رود که آثار حق عینی را دارا است. بعبارت دیگر حق شفعه منشأ حق تملک بوسیله‌ شفیع می‌باشد این گفته را تا آنجا که مربوط به تفاوت حق شفعه با حق مرتهن یا صاحب وثیقه قضایی است، باید تأیید کرد. زیرا، حقی که طلبکار بر عین وثیقه دارد، حق عینی تبعی است و مدیون می‌تواند با پرداخت اصل دین آن را از بین ببرد و سقوط دین به ابراء و تهاتر و دلیل دیگر نیز حق عینی را ساقط می‌کند؛ در حالی که، حق شفعه اصیل است و تابع هیچ تعهدی نیست. ولی، تردید درباره فعلیت نداشتن حق عینی در شفعه ناشی ا

ز این گمان است که حق عینی باید حاوی مالکیت یا یکی از شاخه‌های آن (حق انتفاع و ارتفاق) باشد و از این دیدگاه باید اصلاح شود: حق شفعه در حدود مفاد خود (امکان تملک قهری) فعلیت دارد، ولی مقدمه و وسیله تحصیل مالکیت است و این امر از وصف عینی آن نمی‌کاهد، چنانکه حق تحجیر و رهن را در زمره حقوق عینی می‌آورند، هر چند که صاحب حق هیچ مالکیتی بر موضوع آن

ندارد.
حق شفعه سایر اوصاف حقوق عینی را نیز داراست: حاوی حق تعقیب است، زیرا استفاده از آن همه معاملات معارض با اجرای حق مالکیت آنان به دلیل اجرای حق است؛ در موردی هم که از خریدار تملک می‌شود، برای تحقق آن باید ملکیت همه انتقال گیرندگان از آغاز باطل شود و به خریدار بازگردد. حاوی حق تقدم نیز هست، چرا که طلبکاران انتقال دهنده یا انتقال گیرنده ورشکسته نمی‌توانند مانع اخذ به شفعه شریک شوند و حقی که با نخستین فروش سهم برای شفیع ایجاد می‌شود بر حقوق همه طلبکاران (و حتی صاحبان حقوق عینی آینده) رجحان دارد»
مبحث سوم : حق شفعه به ارث انتقال می‌یابد
قانونگذار در ماده ۸۲۳ صراحتاً از نظر مشهور پیروی کرده و چنین حکم می‌دهد: «حق شفعه بعد از موت شفیع به وارث یا وراث او منتقل می‌شود».
«این حکم از لحاظ نظری با دو اشکال مهم روبرو است :
الف – می‌دانیم که حق شفعه برای جلوگیری از ضرر شریک است و بهمین جهت او نمی‌تواند این حق تملک قهری را به دیگران انتقال دهد. پس این سؤال به ذهن می‌رسد که چرا انتقال به وارثان را قانونگذار مقرر داشته و انتقال به دیگران را منع کرده است؟ پاسخ قاطع را باید در اخبار مستند شفعه و پیشینه تاریخی قانون مدنی جستجو کرد. ولی از نظر منطق حقوقی نیز می‌توان افزود که وارثان شخص در واقع ادامه دهنده شخصیت مالی او هستند و لزومی ندارد که انتقال ارادی به بیگانگان و انتقال قهری به ارث تابع یک حکم باشد. وانگهی، چنانکه گفته شد، انتقال حق مالی، مانند سایر اموال، مطابق قاعده است،‌و منعی که درباره‌ دیگران وجود دارد نیازمند به دلیل خاص است و ویژه انتقال ارادی.

ب – یکی از شرایط ایجاد حق شفعه محدود بودن شریکان ملک به دو شخص است (ماده ۸۰۸ قانون مدنی) در حالی که احتمال دارد وارثان شریک متعدد باشند. ولی در پاسخ این اشکال گفته شده است که شرط محدود بودن شمار شریکان مربوط به مرحله ایجاد حق است نه اجرای آن. در فرض ما، بیع سهم شریک درزمانی واقع شده که ملک بیش از دو شریک نداشته و همین اندازه برای ایجاد حق کافی است و تعدد شریکان در مرحله اخذ به شفعه با استقرار آن منافات ندارد»
یکی از شارحان قانون مدنی در این زمینه بیان می‌دارد: «حق شفعه قابل اسقاط و قابل انتقال به وارث است، چه نه فقط این حق از جمله حقوق مالی محسوب است، بلکه به هیچ وجه اختصاص به شخص ندارد که در اجراء آن قید مباشرت شخص مستتر باشد»
نتیجه
چنانکه ملاحظه گردید، نظر مشهور فقها، قانونگذار، و شارحان قانون مدنی بر این قرار داد که حق شفعه از طرق ارث انتقال می‌یابد، و فقط برخی از فقها در این مورد تردید کرده‌اند. بنظر می‌رسد در این مورد باید اندکی تأمل نمود و موشکافانه تر به مسئله نگریست، و بیان داشت که :
اولاً : غیر از روایت طلحه بن زید که فقها عموما فقط آن را مورد لحاظ قرار داده‌اند، روایت دیگری نیز از ابن فضال نقل شده است که محدث نوری در کتاب خویش به آن اشاره می‌نماید، که در آن نیز انتقال حق شفعه از طرق ارث مردود شمرده شده است، به اضافه روایت مرسلی که همچنین از حضرت امیر (ع) نقل گردیده است . درست است که آیات ارث عام می‌باشند و نیز برخی روایات مربوط به ارث به گونه‌ای هستند که حق شفعه را نیز شامل می‌شوند، ولی اولاً همانطور که دیدیم برخی از فقها شمول آیات ارث بر مورد انتقال حق شفعه به ارث را مورد تردید قرار داده‌اند، ثانیاً چنانکه شیخ حر عاملی نیز در ذیل روایت مربوط به مردود بودن ارث حق شفعه بیان داشته است، دلالت خاص اقوی از عام می‌باشد.
ثانیاً : چنانکه در مقدمه اشاره شد، حق شفعه، حقی است خلاف قاعده و سیر طبیعی تملک اشیاء، لذا باید تا آنجا که می‌شود به قدر متیقن اکتفا نمود، و این حق را براحتی در اختیار افراد قرار نداد.
ثالثاً : چنانکه برخی از فقها گفته‌اند حقوقی وجود دارد که برای یک شخص تا زمانی که زنده است بدلیل عنوان خاصش ثابت می‌باشد و پس از او به ارث نمی‌رسد مانند حق نفقه زوجه و حق ارتزاق قاضی از بیت المال، پس چه دلیلی وجود دارد که شفعه مانند حق خیار است (یعنی به ارث

می‌رسد) ولی مانند حق نفقه زوجه نیست؟‌ و شاید حق شفعه حق ثابتی برای خود شفیع باشد تا زمانی که زنده است و به وراث او منتقل نمی‌شود و تمسک به عموم ادله‌ ارث متوقف بر این است که این امر ثابت گردد که حق شفعه از حقوق قائم به شخص مورث نیست .
به هر حال مسأله جای بحث و بررسی بیشتر را دارد و با دلائلی که از هر دو طرف موافق و مخالف ارائه شده است و نیز نماتی که در بالا به آنها اشاره شد، انتخاب نظر صحیح و متقن مشکل

می‌نماید.
مسائل
در صورت ثبوت انتقال حق شفعه از طریق ارث، در ارتباط با این انتقال مسائلی وجود دارد که برای غنی تر ساختن بحث، توجه به آنها لازم بنظر می‌رسد:
مساله اول : چگونگی تقسیم حق شفعه میان وراث
قانون مدنی متعرض این امر نشده است که حق شفعه به ارث رسیده، باید چگونه میان ورثه تقسیم شود؛ به طور مساوی یا بر طبق موازین باب ارث؟ اما فقها در این مورد مطالبی را ارائه داده‌اند :
شیخ طوسی : کسانی که ارث را در شفعه جاری می‌دانند، تقسیم آن را بر اساس فرائض خداوند تعالی قرار می‌دهند، پس اگر شخص، همسر و فرزندی را از خود بجا گذارد، حق شفعه از برای همسر و باقی از برای فرزند خواهد بود، و بقیه موارد نیز بر همین اساس خواهد بود از دید کسانی که ارث را در این مورد بر طبق سهام تقسیم می‌کنند. اما کسانی که ارث را بر طبق رؤوس یا تعداد افراد تقسیم می‌نمایند، حق شفعه به ارث رسیده را میان همسر و فرزند به نسبت مساوی تقسیم می‌کنند .
محقق حلی : حق شفعه مانند اموال به ارث می‌رسد، پس اگر وراث شخصی عبارت باشند از همسر او و یک فرزند،‌برای همسر او حق شفعه و برای فرزند او باقی آن خواهد بود.
شهید اول : ایشان نیز عقیده دارد که تقسیم حق شفعه میان وراث بر اساس قواعد مربوط به ارث صورت می‌پذیرد و نه بر طبق تعداد افراد. ایشان سپس بیان می‌دارد که اگر ما بگوئیم که وراث سهم مورث خود را بعنوان اینکه شریک هستند دریافت نموده‌اند، در اینجا قول به تقسیم بر اساس رؤوس موجه است اما اگر بگوئیم که وراث تقدیراً از مورث خود سهم او را گرفته و سپس جانشین او شده‌اند، در اینجا قول به تقسیم بر اساس رؤوس موجه نخواهد بود.
شهید دوم : حق شفعه بدلیل اینکه حقی مالی است لذا به ارث می‌رسد، پس ذکور دو برابر أنات ارث می‌برند و ; و محقق مثال زوجه را آورده برای دفع این توهم که او از شفعه ارث نمی‌برد، از این جهت که فی الجمله از برخی از متروکات محروم است. و نیز محقق خواسته تا بر خلاف کسانی که تقسیم حق شفعه را بر اساس رؤوس می‌دانند مانند شرکای متعدد در ملک، بگوید که تقسیم بر حسب سهام بر طبق موازین ارث صورت می‌گیرد.

ایشان در ادامه می‌افزاید که : علت اینکه ما در مورد شرکای متعدد در ملک قائل به تقسیم بر اساس سهام نبوده ولی در اینجا چنین نظری داریم، تفاوت میان دو مورد است، بدین بیان که آیه ارث اقتضای تقسیم حق شفعه را بر اساس سهام دارد مانند بقیه حقوق، بر خلاف شرکای در اصل ملک که شفعه را به اعتبار خویش مستحق می‌باشد، در صورتی که وارث به اعتبار مورث مستحق حق شفعه می‌گردد و مورث مستحق جمیع حق شفعه نیست، و حق شفعه به ورثه‌اش به میزان ارث منتقل می‌گردد نه به اعتبار شرکت، لذا بدین خاطر است که کسانی که در شفعه تعدد شرکاء را نمی‌پذیرند، در اینجا آن را ثابت می‌دانند .
صاحب جواهر : ایشان نیز ضمن تأیید تقسیم حق شفعه بر اساس موازین ارث، بیان می‌دارد که من در میان فقهایمان خلافی در این مورد نمی‌بینیم، اگر چه عبارت مبسوط موهم خلاف است ; بهرحال خلاف محقق و اشکالی وجود ندارد .
بنظر می‌رسد که اگر ما اصل به ارث رسیدن شفعه را طبق ادله‌ای که فقها به آن اشاره کرده‌اند ثابت نمائیم، بهتر است تا در مورد تقسیم آن قائل به تقسیم بر اساس سهام شویم، چرا که تفاوتی میان حق شفعه با دیگر حقوقی که به ارث می‌رسند و ما آنها را بر طبق موازین باب ارث تقسیم می‌نمائیم وجود ندارد،‌ لذا تقسیم حق شفعه بر اساس سهام میان وراث شریک متوفا موجه خواهد بود.
مسأله دوم : صرفنظر نمودن یکی از وراث از حق شفعه خویش
مسأله دیگری که در باب به ارث رسیدن حق شفعه به میان می‌آید این است که آیا یکی از وراث از حق شفعه‌ای که برایش بوجود آمده است صرفنظر نماید، حق بقیه‌ وراث نیز ساقط می‌شود یا آنان می‌توانند حق خویش را اعمال کرده و اخذ بشفعه کنند؟ و آیا تبعض در اعمال حق شفعه بوجود آمده برای وراث جایز است یا خیر؟
در جواب مسأله فوق باید گفت که مشهور فقها قائل به عدم سقوط حق شفعه دیگری‌، در صورت صرفنظر نمودن یکی از وراث از حق خویش، هستند و نیز تبعض را در این مورد جایز نمی‌دانند. به بررسی دیدگاه برخی از فقها در این زمینه می‌پردازیم :
شیخ طوسی : اگر شخصی دو پسر از خود باقی بگذارد، حق شفعه میان آن دو بطور مساوی تقسیم می‌شود. اگر هر دو از حق خویش صرفنظر نمایند،‌ حق شفعه آنها ساقط می‌شود. اگر هر دو اخذ بشفعه نمایند، حقشان ثابت می‌گردد. اگر یکی از آن دو از حق خویش صرفنظر نماید، آیا حق شفعه برادر دیگرساقط می‌شود یا خیر؟ دو نظر وجود دارد: یک نظر این است که حق شفعه‌ برادر دیگر ساقط می‌شود چرا که این دو قائم مقام پدر خویشند، و پدر اگر از قسمتی از حق خویش صرفنظر می‌کرد، کل حقش ساقط می‌شد. نظر دوم که صحیح تر نیز هست اینست که کل حق شفعه در اختیار برادر دیگر قرار می‌گیرد چرا که این حق شفعه برای دو نفر است، پس اگر یکی از

آنها از حق خویش صرفنظر کند، حق او به دیگری تعلق می‌گیرد مانند موردی که این حق شفعه بواسطه بیع برای اینها واجب شده بود. اما در مورد مورث که اگر از برخی از حق خویش صرفنظر می‌کرد، کل حقش از بین می‌رفت، دلیلش اینست که در آنجا مستحق حق شفعه یک نفر بود، پس اگر از نصف حق خویش می‌گذشت، کل حق او ساقط می‌شد، و در اینجا چنین نیست، چرا

که یکی از دو برادر از کل خویش خویش گذشته است، لذا حق دیگری ساقط نمی‌شود.
محقق حلی : اگر یکی از وراث از حق شفعه خویش صرفنظر کند حق بقیه ساقط نمی‌شود و کسی که از حق خویش صرنفظر نکرده است این حق را دارد که تمام حق شفعه به ارث رسیده را اخذ نماید، و تردد ضعیف در این وجود دارد.
شهید اول : ایشان نیز بیان می‌دارند که اگر همه وراث از حق شفعه خویش صرفنظر نمایند بجز یکی از آنان، او باید یا تمام حق را اعمال کند یا از آن صرفنظر نماید.
شهید دوم : دلیل اینکه صرفنظر کردن یکی از وراث از حق شفعه‌اش باعث سقوط حق شفعه دیگران نمی‌شود این است که حق به همه آنها تعلق دارد، پس حق یکی بدلیل عفو دیگری از بین نمی‌رود. و چون تبعض صفقه در برابر مشتری جایز نیست، پس مستحق شفعه یا کل حق به ارث رسیده را اخذ می‌کند یا باید آن را رها نماید.
در اینجا با گذشت دیگری احتمال سقوط حق شفعه نیز وجود دارد اگر چه در مورد دو شریک این مطلب را نمی‌گوئیم، چرا که وارث قائم مقام مورث است، پس صرفنظر کردن او از سهمش مانند صرفنظر کردن مورث از برخی از حق خویش است، که باقیمانده آن ساقط می‌شود. و این

وجه ضعیف است، بلکه بسیاری این وجه را ذکر نکرده‌اند.
وجه ضعف این نظر این است که شرکاء در ارث بمنزله شرکاء در اصل شفعه می‌شوند، چرا که آن شفعه‌واحدی در میان شرکاء است، خواه بواسطه ارث رسیده باشد یا شرکت، پس با صرفنظر کردن برخی،‌ حق برخی دیگری ساقط نمی‌شود،‌ بخلاف چشم پوشی مورث از برخی از نصیب خویش، چرا که حق او بصورت مجموع من حیث المجموع است و نه در اجزاء آن، پس عفو او از برخی از حق خویش، عفو جمیع حق محسوب می‌شود.

قانون مدنی نیز از نظر این گروه از فقها پیروی نموده است. استاد دکتر سید حسن امامی در این زمینه بیان می‌دارد: «در صورتی که ورثه متعدد باشند نمی‌توانند در حق شفعه تبعض نمایند، به این معنا که بعضی نسبت به سهم خود صرفنظر کند و بعضی دیگر نسبت به سهم خود اخذ بشفعه نماید، زیرا ورثه بیش از حقی که مورث دارا بوده نمی‌تواند دارا شود، و مورث خود نمی‌توانست نسبت به بعضی از مبیع اخذ بشفعه کند و نسبت به بعض دیگر آن را ترک نماید. بنابراین چنانچه بعض از ورثه از حق بشفعه صرف نظر نماید حق او ساقط می‌گردد و حق شفعه برای ورثه دیگر باقی خواهد بود، لذا هر گاه تمامی ورثه بغیر از یک نفر از آنان حق شفعه خود را ساقط نمایند، آن یک نفر می‌تواند نسبت به تمامی مبیع اخذبشفعه کند و یا آن را ترک نماید، زیرا حق شفعه بسیط و غیر قابل تبعض می‌باشد. اینست که ماده ۸۲۴ قانون مدنی می‌گوید : هر گاه یک یا چند نفر از وراث حق خود را اسقاط کند، باقی وراث نمی‌توانند آن را فقط نسبت به سهم خود اجرا نمایند و باید یا از آن صرفنظر کنند یا نسبت به تمام مبیع اجرا نماید. این تنها را جمع بین حقین است، زیرا در این امر مشتری به ثمن پرداختی خود نائل آمده است و وارثی که حق شفعه خود را ساقط ننموده است از آن بهره مند شده است»
برخی از حقوقدانان معتقدند که : «هر گاه یکی از وارثان از حق شفعه خود بگذرد، این اسقاط از قلمرو حق نمی‌کاهد، یعنی نه تنها حق دیگران از بین نمی‌رود، آنان می‌توانند از تمام حق سود برند و با دادن تمام ثمن مبیع را تملک کنند. ماده ۸۲۴ قانون مدنی در اینباره صراحت دارد ;»
مساله سوم : همسر متوفا و حق شفعه‌ به ارث رسیده
قانون مدنی در این زمینه حکم خاصی ندارد، اما فقها در آثار خویش، به این نکته توجه کرده و در مثالهایی که برای به ارث رسیدن حق شفعه آورده‌اند، غالباً میزان سهم همسر را نیز از این حق بیان می‌کنند و چنانکه شهید دوم و صاحب جواهر بیان می‌دارند، علت ذکر مثال همسر برای دفع این توهم است که چون او از برخی از متروکات ارث نمی‌برد، پس از حق شفعه نیز نباید ارث ببرد .
یکی ازشارحان قانون مدنی در این زمینه بیان می‌دارد: «عده‌ای از فقهاء برآنند که چنانچه تمامی

ورثه توافق در اخذ بشفعه بنمایند ثمن از مبیع از آن زوجه و هفت ثمن دیگر از آن پسر خواهد بود اگر چه مبیع زمین یا عرصه یا بنا باشد، زیرا استحقاق زوجه از ثمن مبیع به اعتبار آن است که حق شفعه حق مالی مستقلی است مانند اموال دیگر مورث که به ورثه منتقل می‌گردد. از نظر تحلیل

ی می‌توان گفت که حق شفعه مانند حق خیار به اعتبار متعلق، مال شناخته می‌شود والا به خودی خود ارزش مالی نخواهد داشت و زوجه به اعتبار متعلق حق شفعه ارث خواهد برد. بنابراین هرگاه متعلق حق شفعه از اموالی باشد که زوجه از ارث آن مرحوم است مانند اراضی، زوجه نصیبی از حق شفعه نخواهد داشت و چنانچه متعلق حق شفعه زمینی است که دارای ابنیه و اشجار می‌باشد زوجه فقط به مقدار ربع یا ثمن از قیمت ابنیه و اشجار از بقیه ورثه دریافت می‌دارد»
یکی دیگر از شارحان در این مورد بیان می‌دارد : «; زن نیز از این حق [حق شفعه] ارث می‌برد هر چند که موضوع تملک زمین باشد. محروم ماندن زوجه از ارث زمین منافاتی با تملک او بوسیله حق شفعه ندارد، چرا که آنچه به میراث او می‌رسد حق تملک است نه عین زمین»
صاحب جواهر در مورد مبنای اختلاف نظر راجع به ارث زوجه و نیز نحوه آن بیان می‌دارد: اینکه مصنف [یعنی صاحب شرائع] زوجه را در متن و غیر آن بیان نموده برای بیان این مطلب است که هر چند او از ارث بری از برخی اشیاء محروم است، ولی از شفعه محروم نمی‌شود. نیز ممکن است گفته شود که علت ذکر زوجه برای اشاره به این امر است که او از شفعه مربوط به اموال غیر منقول ارث می‌برد هر چند که از آن حصه‌ای که مورث بواسطه آن مستحق شده است ارث نمی‌برد. ایشان در ادامه سخنان خود بیان می‌دارد که ممکن است با این نظر مخالفت بعمل آید بدین ترتیب که

همچنانکه زوجه از ارث بری از عقار منع می‌شود از حقی نیز که متعلق به آن است نمی‌تواند ارث ببرد و این نظر با ملاحظه آنچه که از حکمت منع زوجه از ارث عقار وارد شده است تأیید می‌شود. ایشان در پایان بیان می‌دارند که به هر حال وقتی زوجه ارث ببرد، مال مشفوع از آن او خواهد

بود و بقیه از آن فرزند است اگر وارث دیگری غیر از این دو نباشد، نه اینکه مال مشفوع میان او و فرزند تنصیف گردد .
چنانکه ملاحظه می‌شود آنچه که باعث ایجاد اختلاف نظر در مورد ارث زوجه شده، محروم بودن او از ارث بری از برخی اموال مانند عرصه و عین ابنیه و ; می‌باشد، و اینکه معمولاً حق شفعه در این گونه اموال بوجود می‌آید. کسانی که حق ارث بری را در این مورد برای زوجه ثابت می‌دانند، حق شفعه را از متعلقش جدا می‌کنند و می‌گویند که آنچه به ارث رسیده حق شفعه است و در ارث بردن زوجه از آن منعی وجود ندارد. برعکس افرادی که مخالف این نظر هستند چنین استدلال می‌کنند که باید حق شفعه را با متعلق آن در نظر گرفت.
اما در مورد اینکه باید چگونه حق شفعه را میان زوجه و بقیه ورثه تقسیم کرد یک نظر که عامه برآنند این است که ورثه بعنوان شریک مد نظر قرار گرفته و حق شفعه بطور مساوی میان آنان تقسیم می‌شود. نظر دیگر که فقهای ما آن را ابراز می‌کنند این است که تقسیم شفعه بر اساس موازین باب ارث می‌باشد، و ایشان در کتابهای خویش به ذکر مثالهایی در این مورد پرداخته اند.

مبحث چهارم : حق شفعه قابل انتقال نیست

مسأله این است که آیا شخص شفیع این حق را دارد که حق شفعه بوجود آمده را در برابر دریافت عوضی به دیگران انتقال دهد یا خیر؟
در مورد انتقال حق شفعه به دیگران دو فرض متصور است :
فرض نخست این است که شخص بخواهد حق شفعه خود را مستقل از سهم خود به دیگری بفروشد، در این مورد گفته شده که چون خریدار شرکتی در ملک ندارد از اشاعه یا وجود شریک جدید زیان نمی‌بینند تا امکان اجرای حق را بیابد، لذا حق شفعه بدین صورت قابلیت انتقال به دیگران را ندارد.
فرض دوم این است که صاحب حق، سهم خود را همراه با همه امتیازهای آن انتقال دهد، زیرا انتقال گیرنده نیز از اشاعه زیان می‌بیند و قائن مقام خاص شفیع (صاحب حق) نیز هست. در این مورد نیز دو صورت را می‌توان تصور نمود :
صورت اول این است که شفیع قبل از آگاهی بر حق شفعه خود اقدام به انتقال سهم خود نماید.
صورت دوم این است که شفیع بعد از آگاهی برحق شفعه خود اقدام به انتقال سهم خود کند. در مورد این صورت نیز دو حالت متصور است:
حالت اول این است که شفیع در عقد بیع تصریح به انتقال حق شفعه به خریدار بنماید.
حالت دوم این است که شفیع در عقد بیع تصریح به انتقال حق شفعه به خریدار ننماید.
در تمام صور و حالات فوق، می‌توان به قطع بیان نمود که حق شفعه به انتقال گیرنده منتقل نمی‌شود، چرا که شارع مقدس این حق را به کسی داده است که در حین بیع شریع بایع بوده است، و شخص انتقال گیرنده درزمان بیع هیچ سمتی را داده نبوده، لذا حق شفعه به او منتقل نمی‌شود . در این امر، جهل یا آگاهی شفیع به وجود حق شفعه برای او و نیز تصریح به انتقال حق شفعه یا عدم آن تاثیری ندارد، زیرا حق شفعه بر خلاف قاعده می‌باشد و ماده ۸۰۸ قانون مدنی فقط آن را به شریک داده است .
یکی از استادان حقوق مدنی در این زمینه بیان می‌دارد: «تردید در فرضی ایجاد می‌شود که صاحب حق، سهم خود را همراه با همه امتیازهای آن انتقال می‌دهد، زیرا انتقال گیرنده نیز از اشاعه زیان می‌بیند و قائم مقام خاص صاحب حق (شریک) نیز هست. با وجود این، انتقال نیافتن حق شفعه قوی تر است. زیرا، ضرری که شفعه برای احتراز از آن برقرار می‌شود، تحمل شریک ناخوانده و قهری و درخواست تقسیم است. در فرض ما، چون فروش سهم در زمانی انجام می‌شود که خریدار سهم شریک قدیم مالک آن سهم و شریک فروشنده است، خریدار با وضعی ناخواسته روبرو نمی‌شود. برعکس، خریدار نخستین با چنین وضعی روبرو است و می‌تواند مبیع را به قهر تملک کند و از خریدار جدید بگیرد.

استثنایی بودن تملک قهری نیز به این تمایل قوت بیشتری می‌بخشد، زیرا باید حکم شفعه را به گونه‌ای تفسیر کرد که تنها شامل مصرحات شود و توسعه نیابد» .
مبحث پنجم : حق شفعه قابل اسقاط است
مساله این است که آیا شفیع می‌تواند حق شفعه بوجود آمده را اسقاط کند یعنی از اجرای آن صرفنظر نماید یا خیر؟
صاحب منیه الطالب گوید : حقوق، تماماً قابل اسقاط هستند و این امر ملاک تام تمیز میان حق و حکم است، و اینکه برخی از حاشیه نویسان، حقوق را به حقوق قابل اسقاط و غیر قابل اسقاط مانند حق ولایت و ابوت و استمتاع زوج و ; تقسیم نموده‌اند وجهی ن

دارد چرا که اینها از احکامند و نامگذاری آنها به حق به مناسبت و عنایتی بوده است.
یکی از اساتید حقوق مدنی بیان می‌دارد : «شفعه درزمره حقوق مالی شریک است و در امکان اسقاط آن تردید نباید کرد. شریک می‌تواند از این امتیاز بگذرد و به سهم خود قانع شود. ماده ۸۲۲ قانون مدنی در مقام تأیید همین قاعده اعلام می‌کند: «حق شفعه قابل اسقاط است و اسقاط آن به هر چیزی که دلالت بر صرفنظر کردن از حق مزبور نماید واقع می‌شود»
مبحث ششم : حق شفعه از آثار بیع صحیح است
شخص شفیع زمانی می‌تواند به مشتری مراجعه و مبیع را به تملک خویش درآورد که مبیع به ملکیت مشتری درآمده باشد. بدین بیان که اگر پس از بیع مشخص گردد که معامله انجام شده بنا به دلایلی باطل بوده است، مثلاً فروشنده اهلیت نداشته، مسلما در اینجا مبیع به ملکیت مشتری در نیامده است تا شفیع بخواهد آن را از او تملک کند.
چنانکه از ماده ۸۰۸ قانون مدنی معلوم می‌گردد، حق اخذ بشفعه بسبب بیع سهم شریک بوجود می‌آید و پس از تحقیق مالکیت مشتری، شفیع می‌تواند آن را تملک کند. بنابراین چنانچه بیع باطل باشد مشتری مالک مبیع نمی‌شود تا شفیع بتواند آن را تملک نماید، زیرا طبق ماده ۳۶۵ قانون مدنی: «بیع فاسد اثری در تملک ندارد» اینست که ماده ۸۱۳ قانون مدنی می‌گوید : «در بیع فاسد حق شفعه نیست»

مبحث هفتم : حق شفعه قابل تبعیض نیست
فقها در آثار خویش معترض این امر شده‌اند که شخص شفیع نمی‌تواند حق شفعه خویش را تبعیض نماید بدین معنا که آن را نسبت به قسمتی از مبیع اجرا کرده و نسبت به قسمت دیگر رها کند. ذیلاً به ایراد کلام تنی چند از فقها می‌پردازیم :

محقق حلی : شفیع نمی‌تواند حق خویش را تبعیض نماید، بلکه یا باید کل آن را اخذ کند یا تمام را رها نماید.
شهید دوم : ایشان در شرح بیانات محقق حلی می فرماید: دلیل این امر [عدم جواز تبعیض] این است که حق شفیع مجموع من حیث المجموع است، و بدلیل اضراری که در تبعیض صفقه بر مشتری وارد می‌آید، بنا نمودن این حق که برای دفع اضرار است بر اضرار مناسب نیست .
شیخ یوسف بحرانی : مخفی نماند که مقتضای ادله داله بر شفعه، استحقاق شفیع است مجموع سهم مشترک را، اگر آن را اخذ بشفعه نماید، و اینکه این امر حق شرعی اوست، با توجه به این امر، آیا حق تبعیض شفعه برای او وجود دارد بدین صورت که در برخی از سهم فروخته شده اخذ به شفعه نماید و برخی دیگر را رها کند یا خیر؟ آن طور که از اصحاب مشخص می‌شود، ظاهراً در پاسخ دوم خلافی وجود ندارد، بدلیل اضراری که در تبعیض بر مشتری وارد می‌آید. و امر آشکارتر در تعلیل این است که ما قبلا بیان کردیم به این که اصل به مقتضای ادله عقلی و نقلی، کتاباً و سنتاً عدم اخذ بشفعه است، پس در جواز اخذ به آن بر آنچه دلیل بر آن اقامه شده است اقتصار می‌شود، و اخبار وارده در مورد شفعه با توجه به کثرت و تعددشان، منحصراً به اعتبار مجموع وارد شده‌اند، و جدای از انها، صحتشان موقوف بر دلیل است .
قانون مدنی نیز به پیروی از نظر مشهور فقها در ماده ۸۱۵ می‌گوید: «حق شفعه را نمی‌توان فقط نسبت به یک قسمت از مبیع اجرا نمود صاحب حق مزبور یا باید از آن صرف نظر کند یا نسبت به تمام مبیع اجرا نماید.»

فصل دوم : شرایط ایجاد حق شفعه
مقدمه
با بررسی روایاتی که از معصومین (ع) به ما رسیده است، همچنین کاوش در متون فقهی، و بالاخره دقت در ماده ۸۰۸ قانون مدنی، می‌توان شرایطی را برای ایجاد حق شفعه استنباط نمود و به مطالعه آنها پرداخت. در ارتباط با هر کدام از این شرایط، مطالب فرعی دیگری نیز مطرح می‌شود که سعی شده است در این نوشتار، تا جایی که امکان دارد مختصراً به مهمترین آنها اشاره‌ای صورت گیرد. شرایطی که ذیلاً به بررسی آنها پرداخته خواهد شد عبارتند از:
۱- غیر منقول بودن مورد شفعه
۲- قابل تقسیم بودن مورد شفعه
۳- لزوم شرکت
۴- محدود بودن شرکاء به دو نفر
۵- انتقال سهم مشترک بواسطه بیع
شرط اول: غیر منقول بودن مورد شفعه

قانونگذار در ماده ۸۰۸ قانون مدنی، صریحاً از اموال غیرمنقول نام می برد، و با این بیان هر گونه اموال منقول را از دایره شمول شفعه خارج می سازد. و با بیان ماده ۸۰۹ که در آن حکم اموال غیرمنقول تبعی مانند بنا و درخت را تعیین کرده است، مشخص می نماید که منظور از اموال غیرمنقول در ماده ۸۰۸، اموال غیر منقول ذاتی می‌باشد. چنین بنظر می رسد که قانونگذار خواسته بدین ترتیب، نظر کسانی که قائل به محدود کردن موضوع شفعه هستند را مورد تأیید قرار دهد.
شرط دوم: قابل تقسیم بودن مورد شفعه
پس از توضیحاتی که در مورد شرط اول از شرایط شفعه داده شد، مشخص گردید که شفعه در مال غیرمنقول ذاتی اصالتاً و در مال غیرمنقول تبعی مانند بنا و درخت بتبع آن جریان می یابد، و در اموال منقول شفعه وجود ندارد. شرط دیگری را که برخی از فقها برای تحقق شفعه قرار داده اند و در اینجا آن را مورد بررسی قرار خواهیم داد اینست که می گویند مال مورد شفعه باید صفت دیگری نیز داشته باشد و آن قابل تقسیم بودن است. ادامه بحث را در قسمتهای ذیل پیگیری می کنیم.
نکته
فقهائی که قائل به شرط قابلیت تقسیم هستند، گفته اند که مال غیر قابل تقسیم مالی است که از تقسیم آن ضرر ناشی شود. اما در مورد مصادیق ضرر اختلاف نظر وجود دارد. بطور کلی نظرات را در این مورد می توان به سه دسته تقسیم کرد که هر دسته دارای طرفدارانی می باشد:
نظر اول: ضرر عبارتست از، از دست دادن منفعت مقصود از مال.
نظر دوم: ضرر عبارت است از اینکه مال مقسوم نقصان فاحش قیمت پیدا نماید.
نظر سوم: ضرر عبارت است از اینکه منفعت مال کلاً از بین برود.
قانونگذار به تبعیت از نظر متأخرین فقها، شرط قابل تقسیم بودن مال را مورد پذیرش قرار داده و در ماده ۸۰۸ قانون مدنی به این امر تصریح می نماید: «هرگاه مال غیرمنقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد ;»
یکی از شارحان قانون مدنی در این زمینه بیان می دارد: «; شاید در بادی امر چنین تصور شود که چون مقصود از اخذ بشفعه احراز از کلفت حاصل از اشاعه است و در مورد اموال غیر قابل تقسیم عدم امکان او از این کلفت را محسوس تر می نماید، بنابراین بایستی در اموال مزبور حق اخذ بشفعه بطریق اولی موجود باشد، ولی با صحت ایراد مذکور این نکته باید ملحوظ شود که بطور کلی قیمت سهم مشاع از یک مال با ملاحظه حالت اشاعه کمتر از قیمت ح

قیقی آن مال است، مثلاً اگر سه دانگ مشاع از ششدانگ یک باب خانه ۳۰ هزار ریال ارزش داشته باشد، ۶ دانگ آن که منحصراً ملک یک نفر باشد بیش از شصت هزار ریال ارزش خواهد داشت، و حال آنکه بالنسبه به سه دانگ بایستی به همین مبلغ بیرزد و این نقص قیمت در اموال غیرقابل تقسیم بیشتر ملحوظ و محسوس است تا اموال قابل تقسیم، بنابراین چون قیمت حصه مشاع یک مال غیرقابل تقسیم بمراتب کمتر از قیمت حقیقی آن مال است نسبت به تمام آن در صورتیکه مشاع نمی بود، لذا اگر به شریک مال غیرقابل تقسیم حق شفعه داده می شد، مشارٌ الیه می‌توانست به این طریق و بدون هیچ علت دیگر منفعت زیادی بضرر خریدار تحصیل کند و برای احتراز از این وضعیت است که در اموال غیرقابل تقسیم به حق شفعه قایل شده اند.»
شارح دیگر بیان می دارد که: «در اینکه برای پرهیز از چه ضرری حق شفعه به شریک داده می شود، دو احتمال وجود دارد:
۱- ضرر ناشی از اشاعه: شرکت در ملک باعث محدود شدن انتفاع از آن و از بین رفتن استقلال مالک در تصرف می شود و شفعه می‌تواند راهی برای گریز از این ضرر باشد. زیرا، با تملک قهری سهم فروخته شده، شفیع امکان دسترسی به تمام ملک و رهایی از قید اشاعه را پیدا می کند.
این احتمال ضعیف است. زیرا، ضرر ناشی از اشاعه از آغاز تملک وجود دارد و گاه هر دو شریک خود به آن رضایت داده اند، ولی حق شفعه زمانی ایجاد می شود که یکی از دو شریک سهم خود را بفروشد. پس، برای تمیز سبب و مبنای حق شفعه، باید در پی این ضرر حادث بود و به زیان ناشی از انتقال بودجه داشت.
۲- ضرر ناشی از انتقال (فروش): فروش سهم شریک در وضع اشاعه تغییری نمی دهد و تنها یکی از دو شریک را تبدیل می کند: خریدار را بجای شریک سابق می نشاند. این ضرر نیز گاه تحمل ناپذیر است، چرا که استفاده کامل از مال مشاع منوط به همزیستی و تسالم است و شریک جدید و ناخواسته وضع پیشین را برهم می زند. در این فرض، اگر ملک قابل تقسیم با

شد، هر یک از دو شریک ناسازگار می‌تواند با درخواست تقسیم خود را از این وضع نجات بدهد و تنها ضرر ناشی از هزینه تقسیم و گاه صدمه خوردن به کیفیت انتفاع او را آزار می دهد. ولی، در فرضی که ملک قابل تقسیم نیست، ضرر ناشی از فروش دو چندان می شود و

تنها راه نجات استفاده از حق شفعه است. پس، اگر ضرر ناشی از فروش و تحمل شریک ناخواسته مبنای ایجاد حق شفعه باشد، ملک غیرقابل تقسیم برای اجرای حق ترجیح دارد.
با وجود این، نویسندگان قانون مدنی به پیروی از نظر مشهور در فقه، حق شفعه را ویژه ملک قابل تقسیم دانسته اند (ماده ۸۰۸ قانون مدنی). پس، ظاهر این است که ضرر ناشی از درخواست تقسیم را مبنای شفعه دانسته اند، یا چنانکه پاره ای از فقیهان تصریح کرده اند، خواسته اند حکم استثنایی و خلاف قاعده شفعه را به موردی اختصاص دهند که در آن تردید و اختلاف نباشد».
چنانکه ملاحظه شد، طرفداران شرط قابلیت تقسیم و مخالفان آن هر کدام برای اثبات نظر خویش به ادله ای استناد برجسته اند. آنچه بنظر می رسد و در ابتدای بحث هم بدان اشاره شد، درست است که در برخی از روایات از تعبیراتی مانند مرزبندی میان حصه ها و نیز تقسیم سهام سخن بمیان آمده است، و نیز وجود حق شفعه در برخی اموال مشخص که عمدتاً قابل تقسیم نیستند، نفی گردیده است، ولی اینها واقعاً نمی تواند دلیل محکمی برای اعطای چنین شرطی قرار گیرد. از طرف دیگر، خلاف قاعده بودن حق شفعه و لزوم محدود کردن دامنه آن، وجود این شرط را تقویت می کند. به هر حال، جای بحث و بررسی بیشتر وجود دارد و انتخاب یکی از دو نظر فوق واقعاً مشکل است.

شرط سوم: لزوم شرکت
منظور این است که حق شفعه برای کسی بوجود می آید که با دیگری در مال مورد شفعه در هنگام بیع شریک باشد، به بیان دیگر: اگر قبل از بیع، تقسیم صورت گرفته باشد، حق شفعه وجود نخواهد داشت. و نیز همسایه، حق شفعه ندارد چرا که شریک نیست. قانونگذار در ماده ۸۰۸ قانون مدنی، صراحتاً اشتراک در حال مورد شفعه را از شروط ایجاد حق شفعه می داند: «هر گاه مال غیر منقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد;»
استثناء بر شرط
بر شرط مشاع بودن، چند استثناء وارد شده است بدین بیان که در این مورد خاص اشتراک در اصل مال شرط تحقق حق شفعه نمی باشد. صورت مسأله چنین است: اگر چند نفر دارای منازل مفروز و جداگانه‌ای باشند، اما در راهی که بواسطه آن به منازل خود می رسند شریک باشند، در این صورت اگر شریک در راه، منزل خود را همراه با آن راه بفروشد، حق شفعه برای بقیه مشترکین در راه حتی در منزل او بوجود می آید، اما اگر منزل را بدون راه بفروشد، حق شفعه ایجاد نخواهد گردید. و اگر راه را به تنهایی بفروشد، طبق نظر کسانی که قابلیت تقسیم را در مال مورد شفعه شرط نمی دانند، حق شفعه بوجود می آید، و طبق نظر مخالف، خیر.

قانونگذار در ماده ۸۱۰ قانون مدنی این مسأله را بیان نموده است. در این ماده آمده که: «اگرملک دو نفر در ممر یا مجری مشترک باشد و یکی از آنها ملک خود را با حق ممر یا مجری بفروشد دیگری حق شفعه دارد اگرچه در خود ملک مشاعاً شریک نباشد، ولی اگر ملک را بدون ممر یا مجری بفروشد دیگری حق شفعه ندارد».
نکته

برخی از شارحان قانون مدنی در ذیل استثناء بر شرط مشاع بودن بیان می دارد: «آپارتمانهای ساخته شده در زمین مشاع از زمینه های شایع اجرای ماده ۸۱۰ قانون مدنی است. زیرا، در عین حال که هر آپارتمان ملک اختصاصی هر یک از مالکان است، راه عبور و لوله های آب در آنها مشترک است. بخش های مشترک از ملک اختصاصی جداناپذیر است و با آن انتقال می یابد (ماده ۳ قانون تملک آپارتمانها). بنابراین، اگر مالک آپارتمانی ملک اختصاصی خود را همراه با بخش‌های مشترک راه عبور یا لوله های آب بفروشد، مالک دیگر حق دارد از
شرط چهارم: محدود بودن شرکاء به دو نفر
مقنن در مواد چندی از قانون مدنی به لزوم محدود بودن شرکاء به دو نفر اشاره کرده و تبعیت خویش از نظر مشهور را ابراز نموده است. در ماده ۸۰۸ می گوید: «هرگاه مال غیرمنقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد ;». در ماده ۸۱۰ بیان می دارد: «اگر ملک دو نفر در ممر یا مجری مشترک باشد ;». و نیز در ماده ۸۱۱ چنین ابراز می نماید که: «اگر حصه یکی از دو شریک وقف باشد ;»
یکی از شارحان قانون مدنی در این مورد بیان می دارد: «; برای اینکه اخذ بشفعه ممکن باشد باید عده شرکاء بیش از دو نفر باشد، چه در غیر اینصورت یعنی در موردی که عده شرکاء بیش از دو نفر باشد معلوم نخواهد بود که کدام شیخ یوسف بحرانی: «پوشیده نماند که مقتضای دلیل عقلی و نقلی کتاب و سنت و اجماع، عدم جواز تصرف در مال غیر است مگر به اذن او، و شفعه برخلاف این ادله است که همه مورد اتفاق و اعتماد فقهاست و نیز همه به قوت آنها اقرار کرده اند، عمل کرده و از دلیل خارج شده است، پس ناچاریم که در هر موردی غیر از بیع که ادعای جواز شفعه در آن شده است دلیل واضحی از کتاب یا سنت یا اجماعی که بر آن اعتماد می کنند در دست داشته باشیم تا بتوانیم از پوشش این ادله خارج شویم، و نهایت چیزی که ما در اخبار در مورد شفعه یافتیم، جواز شفعه در انتقال فقط با بیع است و بر مدعی جواز شفعه در انتقال به غیربیع است تا در این مورد دلیل بیاورد تا از عموم ادله قاطعه مانعه که می گوید تصرف در مال غیر جایز نیست مگر به اذن صاحب آن خارج شود.»
شرط پنجم: انتقال سهم مشترک بواسطه بیع
قانونگذار در قانون مدنی به دفعات صراحتاً یا تلویحاً در مواد مربوط به شفه از

بیع نام می برد که مهمترین آنها ماده ۸۰۸ است که در آن می گوید: «هرگاه مال غیرمنقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از آن دو شریک حصه خود را بصد بیع بشخص ثالثی منتقل کند ;». نیز در ماده ۸۱۶ بیان می دارد: «اخذ بشفعه هر معامله را که مشتری قبل از آن و بعد از عقد بیع نسبت به مورد شفعه نموده باشد، باطل می نماید».
برخی از حقوقدانان در این زمینه بیان می دارد: «این شرط از نظر حقوقی توجیه ناپذیر است و بنظر می رسد که تنها پیروی از شهرت در فقه نویسندگان قانون مدنی را وادار به احتیاط کرده است».
حقوقدان دیگر می گوید: «; اخذ بشفعه در موردی ممکن است که انتقال بقصد بیع باشد و نه بطریق دیگر، زیرا که غالباً در عقد بیع شخصیت مشتری در وقوع معامله مدخلیت ندارد و چون مقصود بایع فروختن مال خود و اخذ ثمن است، بنابراین برای او تفاوتی نخواهد کرد که مشتری عمرو باشد یا زید، و برعکس چون در عقود ناقله دیگر از قبیل صلح یا هبه تا اندازه ای شخصیت طرف مدخلیت دارد بنحوی که اگر شخصیت طرف منظور نمی بود شاید مالک معامله را واقع نمی‌ساخت و یا عوض را بطریق دیگر معین می نمود، لذا در عقود مزبوره اخذ بشفعه نمی باشد چنانکه ماده ی ۷۵۹ که سابقه ی مذکور گردیده همین نکته

را نسبت به صلح تصریح نموده و مقرر داشته: حق شفعه در صلح نیست هرچند در مقام بیع باشد» .
چند نکته
نکته اول: وقفی بودن حصه ی یکی از دو شریک
در این مورد فقها بحثهای زیادی را انجام داده اند. البته ناگفته نماند که نص خاصی در این باره از معصومین علیه السلام بدست ما نرسیده است. بحث خود را با بیان کلام فقها و سپس نظر قانون مدنی ادامه می‌دهیم.