شرط ضمن عقد و ماهیت حقوقی آن

فهرست مطالب

مقدمه
مبحث اول= معانی و مصادیق شرط
مبحث دوم – شروط ابتدایی و شروط تبانی
-شرط ابتدائی
-شروط تبانی یا بنایی
معنای خاص شرط بنایی
معنای عام شرط بنایی
وضعیت مفاد شرط بنایی در حقوق ایران
شرط بنایی در فقه
وضعیت مفاد بنایی عقد در فقه
مبحث سوم: ماهیت حقوقی شرط ضمن عقد
مبحث چهارم: تحلیل رابطه عقد و شرط
وابستگی و ارتباط شرط با تعهد اصلی (عقد)
وابستگی و ارتباط عقد با شرط ضمن آن
آثار مترتب بر وحدت رابطه حقوقی عقد و شرط ضمن آن
خصوصیات شرط ضمن عقد
مبحث پنجم: اقسام شروط صحیح و احکام آنها
تعریف شرط صفت
موارد شرط صفت
خصوصیات مورد معامله
فهرست منابع و ماخذ
 
مقدمه
فقها و اندیشمندان شیعه نگرش خاصی نسبت به مسئله شروط و ذکر آن در عقود و آثار ناشی از آن و همچنین مباحث مرتبط با آن داشته اند و با توجه به اینکه قانون مدنی ما نیز برگرفته از فقه امامیه می‌باشد این اهمیت بنحو شایسته‌ای در بحثها و استدلالات حقوقی و کتب حقوقدانان ملموس می‌باشد براساس نظر مشهور در بین فقهاء تعهد ابتدائی الزام آور نیست و تعهدی موثر و الزام‌آور است که در قالب عقود معین ابزار شود و یابصورت شرط در ضمن عقد معین در آید. با وضع ماده ۱۰ قانون مدنی تشکیل هر قرار دادی در صورتی که مخالفت صریح با قانون نداشته باشد مشروع دانسته شده اما به پیروی از فقهای امامیه فصل جداگانه ای بنام «شروط ضمن عقد» باز شده است.
واژه شرط در علوم مختلف همچون نحو, فلسفه , اصول, فقه و حقوق استعمال می‌شود و در هر یک معنایی مخصوص دارد در این تحقیق مقصود از شرط در اصطلاح حقوقی و فقهی آن به معنای تعهدی تبعی است که توسط متعاقدین ایجاد می‌شود . در فقه امامیه مشهور است شرط باید در متن عقد ذکر شود تا الزام‌آور باشد در قانون مدنی ایران نیز مستفاد از مواد ۲۳۸ و ۲۴۲ نیز ظاهراً این گرایش به چشم می خورد.
قبل از ورود به بحث ماهیت حقوقی شرط عقد لازم میدانم که در خصوص انواع شروط مختصر اشاره ای داشته باشم در این رابطه ما با دو مسئله روبرو هستیم اول: شرطی که قبل از عقد ذکر می‌شود, ولی در متن عقد بدان تصریح یا اشاره نمی‌شود دوم : شرطی که نه پیش از عقد و نه در متن عقد هرگز ذکر نمی‌شود لیکن از اوضاع و احوال قرارداد و یا از عرف و عادت رایج وجودش کشف می‌شود دسته اول شرط بنائی و دسته دوم را شرط ضمنی عرفی می نامند و البته هر دو دسته را به سبب آن که در متن عقد ذکر نمی‌شود روی هم رفته شرط ضمنی می خوانند در برابر شرط صریح وجود دارد که در متن عقد ذکر می‌شود شایان ذکر است که دیدگاه فقه امامیه و قانون مدنی در مورد این تقسیم با دیدگاه حقوق خارجی متفاوت است در آن نظام تقسیم شرط به صریح و ضمنی به اعتبار ذکر و عدم ذکر آن است اما در فقه اسلامی به اعتبار ذکر آن در متن عقد است.
«به ظاهر اولین فقیهی که موضوع شرط و مباحث مرتبط با آن را به گونه‌ای مستقل و مبسوط گردآوری کرده و به تحلیل و بررسی آن پرداخته، شیخ انصاری است ایشان در کتاب ارزشمند مکاسب گفتاری را به بحث و بررسی شروط اختصاص داده است در بخشی از آن به شرایط صحت شرط پرداخته و یکی از شرایط صحت را لزوم ذکر شرط در متن عقد دانسته است ولی به همین مناسبت شرط بنایی را به لحاظ عدم ذکرش در عقد طرح و بررسی نموده است .»
در این مقال مختصر سعی می‌شود ماهیت شرط عقد از منظرهای مختلف بررسی و جایگاه آن در قانون مدنی و قراردادها و نظریه های ابزاری در خصوص موضوع بررسی شود و با توجه به روابط حقوقی و نیازهای اجتماعی در رابطه با شرط ضمن عقد بررسی های لازم صورت گیرد. امید است در این راه از راهنمائیها و ارائه طریق و رفع ایراداتی که بدون شک در این تحقیق از ناحیه حقیر محتمل است بتوانم از محضر استاد گرانقدر و تجارب ارزنده ای که حاصل سالها تدریس در دانشکده حقوق و حضور در مجامع و نهادهای علمی و حقوقی و بین المللی می‌باشد بهره لازم را بگیرم.
 
مبحث اول- معانی و مصادیق شرط
شرط واژه ای عربی است که جمع آن شروط , شرایط و اشراط می‌باشد شرط در اصطلاح لغت به معنای الزام و التزامی است که در ضمن یک عقد مندرج است .
«الشرط الزام الشی و التزامه فی البیع و نحوه »
«در لغت نامه دهخدا شرط به گرو بستن تعریف شده و درهمان لغت نامه به نقل از منتهی الارب گفته شده به معنای لازم گردانیدن چیزی در بیع و نیز تعلیق کردن چیزی بر چیز دیگر است»
شرط در اصطلاح شرعی به معنای عهد آمده است مانند شرط الناس که به معنای عهد الناس یا شرط الله به مفهوم عهدالله است در بعضی روایات شرط به معنای خیار نیز آمده است.
دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی در کتاب ترمینولوژی حقوقی بند ۳۰۴۳ شرط را از دو منظر عنوان نموده است.
الف-امری است محتمل الوقوع در آینده که طرفین عقد یا ایقاع کننده , حدوث اثر حقوقی عقد یا ایقاع را (کلاًَ یا بعضاً) متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نماید (ماده ۲۲۲ به بعد ق.م)
ب- وصفی که یکی از طرفین عقد , وجود آنرا در مورد معامله تعهد کرده باشد بدون اینکه آن وصف, محتمل الوقوع در آینده باشد «ماده ۲۳۵ ق.م» این شرط را شرط صفت گویند.
از نظر فقهی نیز گفته است شرط در فقه بمعنای مطلق تعهد «اعم از ضمن عقد یا بطور مستقل و جدای از عقد» است بهمین جهت شرط را بدو قسمت تقسیم می کنند: شرط ضمن عقد و شرط ابتدائی.
از نظر علم اصول فقه نیز شرط هرامری است که وجود آن برای تحقق امر دیگری لازم باشد و در تعریف آن گویند:«الشرط مایلزم من عدمه العدم ولایلزم من وجوده الوجود» یعنی شرط عبارت است از چیزی که اگر نباشد مشروط بوجود نمی آید ولی اگر شرط بوجود آید بتنهائی برای ایجاد مشروط کافی نیست.
شیخ انصاری در کتاب مکاسب برای شرط دو معنای عرفی قائل شده است
الف- مطلق الزام و التزام, خواه در ضمن عقد مندرج باشد یا نباشد که در نتیجه اطلاق شرط بر تعهد ابتدائی نیز حقیقی خواهد بود نه مجازی.
ب- آن چه که از عدمش, عدم لازم آید, خواه از وجودش وجود لازم آید یا نیاید در این معنا شرط اسم جامد است و بصورت قهری اشتقاق شارط و مشروط از آن خلاف قاعده خواهد بود.
از نظر سید محمد کاظم طباطبائی یزدی شرط به معنای مطلق جعل نیست بلکه بدنبال خود التزام می آورد و موجب ضیق بر مشروط علیه می گردد.
از نظر عبدالله مامقانی شرط صرفا به معنای «ربط» است و از دیدگاه محقق اصفهانی «کمپانی» شرط به معنای لزوم است که گاهی جعلی و قراردادی است و گاهی تکوینی است محقق ایروانی نیز می گوید شرط در عرف تنها یک معنا دارد و آن عبارت است از تقید چیزی به چیز دیگر لیکن تقید گاه واقعی است مانند تقید معلول به علت و گاه اعتباری و به سبب جعل جاعل است همان گونه که در شرط ضمن عقد است مانند عقد بیع که عاقد آن را به امر مخصوصی ربط میدهد به این امر اصطلاحاًشرط گویند )
آیت ا… خوئی برای شرط معنای واحد «ربط و اناطه» را مطرح کرده و می‌گوید اناطه گاهی تکوینی و گاهی جعلی شرعی است و امام خمینی مثل شیخ انصاری شرط مشترک لفظی بین دو معنا یعنی الزام و التزام در ضمن معامله, خواه عنوان الزام یا شرط صریحاً در ضمن عقد درج شود خواه به حمل شایع شرط شود و نیز آن چه که بر او چیز دیگری تکونیا یا تشریعاً معلق شده باشد بیان می کند.
شرط در اصطلاح حقوق به اموری اطلاق می‌شود که صحت و اعتبار عقود بر آن متفرع است و در ماده ۱۹۰ و مواد دیگر آمده است مثلاً مشروعیت جهت معامله یا معلوم بودن مورد معامله, شرط صحت عقد است زیرا صحت عقد به آن بستگی دارد معنی دیگر شرط عبارت است از مطلق عهد و تعهد
شرط در روایت معروف نبوی(المومنین عند شروطهم) که در فقه مورد استناد بر لزوم عقود و تعهدات قرار می‌گیرد به همین معنی به کار رفته است معنی دیگر شرط که اخص از معنی قبلی است عبارت است از تعهد فرعی که ضمن یک قراردادمندرج می‌شود در این تحقیق شرط در معنی اخص آن مورد نظر است بطور کلی با مداقه در مواد قانون مدنی معلوم می‌شود که اصطلاح شرط در این قانون به یکی از سه معنی به کار می رود:
۱-    گاهی منظور فقط تعهد و حدود آن است بدین معنی که توجهی به شرط ضمن عقد و غیره ندارد بلکه برای تعیین مقدار و یا نوع تعهد هر یک از طرفین و الزامات آنها از کلمه شرط استفاده می‌شود از جمله کاربرد این مفهوم ماده ۳۴۴ ق.م که مقرر می دارد «اگر در عقد بیع شرطی ذکر نشده یا برای تسلیم بیع یا تادیه قیمت موعدی معین نگشته باشد بیع قطعی و ثمن حال محسوب است» و ماده ۳۴۹ ق.م که مقرر میدارد ْمشتری باید ثمن را در موعد و در محل و بر طبق شرایطی که در عقد بیع مقرر شده است تادیه نماید و غیره را می توان بر شمرد لازم بیادآوری است که در فقه هم گاهی از شرط همانگونه که گفته شده صرف تعهد و الزام است و توجهی بر مفهوم اصلاحی شرط ضمن عقد نمی شود.
۲-    گاهی منظور از شرط در قانون مدنی عناصر و مبانی اساسی تعهد و قرارداد است که بدون آنها علی الاصول تعهد و قرار داد ایجاد نمی گردد و به عبارت دیگر ساختمان اصلی یک عمل حقوقی, شرط نامیده می‌شود مانند ماده ۱۹۰ ق.م که مقرر میدارد (برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است:
الف- قصد طرفین و رضای آنها
ب- اهلیت طرفین
ج- موضوع معین که مورد معامله باشد
د- مشروعیت جهت معامله
در این ماده هر یک از چهار عنصر اساسی معامله, یک شرط برای تحقق قرارداد دانسته شده یا در ماده ۱۹۱ ق.م که می گوید «قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت به آن قصد کند عقد را تحقق می بخشد» یا ماده ۱۰۶۵ ق.م که مقرر میدارد «توالی عرفی ایجاب و قبول شرط صحت عقد است» و ماده ۱۰۶۷ ق.م که می گوید «تعیین زن و شوهر به نحوی که برای هیچ یک از طرفین در شخص دیگر شبهه نباشد شرط صحت نکاح است» یا ماده ۱۲۶۶ که می گوید «در مقرله اهلیت شرط نیست» و مواد دیگر
در بعضی موارد منظور از شرط , یک رکن اساسی معامله نیست بلکه قید و یا وصف زایدی است که علاوه بر ارکان اصلی عقد باید در بعضی عقود موجود باشد مانند قبض که در بعضی از عقود معین شرط صحت است موادی که در آنها شرط به این معنا به کار رفته است عبارت است از ماده ۴۷ ق.م «در حبس اعم از عمری و رقبی و غیره قبض شرط صحت است» یا در بیع صرف «بیع طلا و نقره» ماده ۳۶۴ ق.م مقرر میدارد در بیع خیاری مالکیت از حین عقد بیع است نه از تاریخ انقضای خیار و در بیعی که قبض شرط صحت است مثل بیع صرف انتقال از حین حصول شرط است نه از حین وقوع بیع, و در موارد دیگر که شرط به صورت منفی در این معنی به کار رفته است مانند ماده ۷۳۲ ق.م در مورد رهن که می گوید «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد داده شود ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست« ماده ۵۹ ق.م می گوید «در وقف, اگر مال موقوفه به قبض موقوف علیه داده نشود وقف تحقق پیدا نمی کند» و در ماده بعد می افزاید «در قبض فوریت شرط نیست بلکه مادامی که واقف رجوع نکرده است هر وقت قبض بدهد وقف تمام می‌شود ماده ۷۲۸ ق.م (در صحت حواله ملائت محال علیه شرط نیست» یا ماده ۶۹۰ ق.م «در ضمان شرط نیست ضامن مالدار باشد ماده ۳۷۴ ق.م «در حصول قبض اذن بایع شرط نیست…» به این معنی منظور از شرط , شرط صحت است بیشتر به مسئله قبض مورد معامله مربوط می‌شود زیرا در بعضی از عقود «مانند وقف, حق انتقاع, رهن و هبه» مورد معامله مربوط باید به قبض طرف دیگر داده شود و به عبارت دیگر قبض شرط صحت معامله است
۳-    در آخر آنچه مورد بحث ماست و درباره آن به تفصیل سخن خواهیم گفت شرط به معنی تعهد تبعی است یعنی علاوه بر تعهدات اصلی موضوع عقد, تعهداتی هم با توافق صریح و ضمنی متعاملین به نفع یکی از طرفین و یا به نفع ثالث ایجاد می گردد که با این معنی شرط ضمن عقد گفته می‌شود و بحث درباره شرط ضمن عقد و مصادیق و موارد مربوط به آن موضوع این تحقیق است.
 
مبحث دوم – شروط ابتدایی و شروط تبانی
یکی از شرایطی که فقها برای اعتبار صحت شرط ضمن عقد ذکر کرده اند این است که این شرط واقعا در ضمن عقد آمده باشد و بنابراین شروطی که خارج از عقد واقع می‌شود ارزش ندارد خواه این شروط به عقدی ارتباط پیدا کند و یا هیچگونه ارتباطی پیدا نکند برای توضیح مطلب می افزائیم که آنچه در این مبحث مورد بحث است شروط ابتدایی یا شروط بدوی از یک طرف و شروط تبانی یا بنایی از طرف دیگر است. و علاوه بر آن سعی می شود اقسام دیگر شهود نیز به اختصار مورد بررسی قرار گیرد.
۱-    شروط ابتدائی : این گونه شرط و بحث از آن در رابطه با نظام پذیرفته شده امروزی قانونی دایر بر آزادی قراردادها تقریبا بی فایده است بنابراین پیش از این که ثمره عملی داشته باشد ارزش تحقیقی تاریخی خواهد داشت این اصطلاح همیشه و همه جا و بخصوص در باب تعهدات مطرح می‌شود عده ای از فقها معتقدند که در حقوق اسلام شروط ابتدایی اعتبار ندارد, بنابراین بحث از آزادی قراردادها و کلیات تعهدات در این زمینه بی فایده است و فقط می توان در قالب عقود معین سخن گفت که در اینجا مناسب است تا در کلیات بحث از شروط تا حدودی که به دارازا نکشد مفهوم این اصطلاح و منظور از آن را روشن نماییم و ببینیم آیا واقعا شروط ابتدایی در حقوق اسلام معتبر نیست؟
ابتدا باید توجه داشت منظور از شروط ابتدائی یا شروط بدوی, شروطی است که در ضمن عقد نیامده باشد بلکه بطور مستقل و خارج از عقدی خاص و معین بین دو طرف مقرر گردد «مراد تعهد یک طرفی است و آن تعهدی است لازم که شخص به قصد یک طرفی خود علیه خود ایجاد می کند از نظر فقها شرط ابتدائی باطل است »
ممکن است به غلط تصور شود که شرط ابتدائی شرط غیرمذکور در عقد است در حالیکه شرط غیرمرتبط با عقد می‌باشد بر این اساس چه بسا شرطی در متن عقد ذکر شود اما شرط ابتدائی باشد چنان که سید یزدی می گوید اگر بایع در ضمن عقد بیع مثلا تعهد کند که لباس مشتری را بدوزد, اما تعهد مزبور هیچ ارتباطی با بیع نداشته باشد, بگونه ای که بتوان آن را جز مبیع شمرد و تخلف از آن را موجب خیار دانست شرط ابتدائی می‌باشد پس شرط ابتدائی , شرطی است که ارتباطی, با عقد ندارد, گرچه در ضمن عقد به گونه ای مستقل ذکر شود   به عکس ممکن است شرطی در متن عقد ذکر نشود اما به لحاظ علقه و ارتباطی که با عقد دارد شرط ابتدائی نباشد مانند شرط بنائی چنان که دکتر لنگرودی می گوید: هر شرط که بموجب  عقد به نفع کسی و به ضرر دیگری مقرر شده باشد شرط ضمن عقد نامیده می‌شود ولو آن که مذاکره راجع به شرط قبل از انعقاد عقد شده باشد و عقد با توجه به مذاکره قبلی منعقد گردد در مقابل , شرط ابتدائی استعمال شده است 
از دیدگاه دکتر کاتوزیان نیز به تعهدی شرط ضمن عقد گفته می‌شود که در نتیجه طبیعت تعهد یا تراضی دو طرف, بین عقد و آن تعهد علاقه و ارتباطی مانند اصل و فرع موجود باشد, خواه عقد بر مبنای آن واقع شود یا مفاد شرط را دو طرف ضمن عقد بیاورند یا بعد از عقد به آن ضمیمه کنند آنچه اهمیت دارد وجود علاقه و ارتباط شرط با عقد است نه زمان وقوع آن زیرا نیروی قصد مشترک این توان را دارد که امری خارجی را به عقد پیوند زند و آن را در شمار مفاد عقد آورد پس اگر شرطی را که ضمن عقد آمده است از دیدگاه قصد مشترک ربطی به عقد نداشته باشد, باید آن را التزامی مستقل یا تعهد ابتدائی شمرد 
۲-شرط تبانی یا بنایی: نتیجه این حکم که شرط وقتی اعتبار دارد که ضمن عقد درج شده باشد این است که شروط ذکر نشده در عقد گرچه مورد نظر طرفین هم باشد اعتبار نداشته باشد تعریف شرط تبانی هم همین است و می توان گفت شرط تبانی تعهداتی است که در مذاکرات است پیش از عقد به صورت مذاکره مقدماتی بین متعاقدین مورد بحث واقع شده در متن عقد اسمی از آن ها برده نشده است و همان گونه که میدانیم برای شرط در معنای عام خود (التزام) سه حالت را می توان تصور کرد حالت اول اینکه پیش از عقد واقع می‌شود حالت دوم اینکه ضمن عقد شرط می‌شود و حالت سوم بعد از عقد ملحق به آن می‌شود که شرط تبانی همان حالت اول است.
از آنجا که در متون فقهی و آثار حقوقی عنوان مستقلی به نام شرط ضمنی گشوده نشده مباحث و اقسام آن به صراحت ذکر نگردیده است، با این حال از مبانی فقهی و روح قانون مندی می توان استنباط کرد که شرط ضمن حداقل بر دو قسم است شرط بنایی و شرط عرفی، زیرا شرط در صورتی صریح است که در متن عقد ذکر شود و چون شروط بنایی و متعارف هیچ یک در متن ذکر نمی گردند پس ضمنی می باشند.
شرط بنایی تعهدی پیشین بر عقد و در عین حال مرتبط با آن است البته نظر به اینکه شماری از فقیهان بعضی از تعهدات ذهنی سابق بر عقد را نیز در زمره شروط بنایی تلقی کرده اند شایسته است این شرط به دو معنای عام و خاص تقسیم کنیم.
معنای خاص شرط بنایی: در این مفهوم شرط بنایی، تعهدی تبعی است که پیش از قرارداد توسط متعاقدین انشاء و یا دست کم مورد گفتگو قرار گرفته و قرارداد با لحاظ آن تشکیل یافته باشد. توضیح آن که شرط پیش از عقد در قالب کلمات رسمی و مخصوص انشاء شده و موضوع تعهد و التزام قرار می گیرد مثل اینکه مشتری می گوید«این فرش را می خرم به شرطی که دست باف کاشان باشد» و گاه بدون انشاء التزام رسمی صرفاً نسبت به آن گفت و گو می شود مثل مشتری که در مقام آزمایش و امتحان مبیع جهت خرید آن است از فروشنده می پرسد: آیا فرش، دست باف کاشان است؟ فروشنده پاسخ مثبت می دهد و در هر صورت شرط مزبور یا هنگام انعقاد قرارداد مورد توجه متعاملین است و قرارداد بر مبنای آن شکل میگیرد یا به آن توجه ندارند و یا علی رغم توجه به آن، مذاکرات بعدی و قراین دیگر نشان دهنده اغراض از آن است. به استثنای فرض عدم توجه و فرض اعراض که بدون شک نمی توان شرط را جزء مفاد قرارداد دانست سایر فرض ها مشمول عنوان شرط بنایی به معنای خاص می باشد شایان ذکر است که نوع رایج و متداول شرط بنایی  در آثار فقهی و حقوقی معنای خاص آن است.
معنای عام شرط بنایی: شرط بنایی در اصطلاح عام علاوه بر مفهوم بالا شامل شروط معهود بین طرفین نیز می شود یعنی شروطی که هیچ سخنی راجع به آن ها تبادل نشده و صرفاً هر یک از ضمیر دیگری آگاه است مثلاً هرگاه، کالایی با توجه به مشاهده قبلی خریداری شود و سپس مغایر با اوصاف دیده شده از آب درآید گفته می شود که شخص متضرر حق فسخ دارد.
«شیخ انصاری دلیل پیدایش این حق را تخلف از شرط می داند و حال آنکه مطابق فرض، هیچ گفت و گویی راجع به اوصاف نشده است سید یزدی مفهوم عام شرط بنایی را به ترتیب زیر معرفی می کند. آن یا شرط سابق بر عقد و مرتبط با آن است، به طوری که عقد به لحاظ آن ایجاد می گردد و گرچه در متن عقد ذکر نشده، مورد قصد و اراده متعاملین می باشد یا تنها گفت و گویی پیشین و بدون انشای متعهد در خصوص آن است و البته در ضمن عقد ملحوظ است و یا به هیچ وجه (نه در قالب انشاء و نه در قالب گفت و گوی) ذکری از آن نمی شود ولکن متعاملین ضمن آگاهی از ضمیر یکدیگر آن را اراده کرده‌اند»
وضعیت مفاد بنایی در حقوق ایران:
شروط تبانی در قانون مدنی ایران مصداق دارد ماده ۱۱۲۸ ق.م مقرر میدارد «هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود, خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده باشد یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد» می بینیم که در این ماده صحبت از صفتی است که بطور متبانی بین طرفین بنا بوده است . و فقط وجود چنین شرطی موجب ایجاد حق فسخ برای طرف دیگر می‌شود بنابراین بحث از شروط بنایی به حقوق موضوعه هم مربوط می‌شود مواد ۴۱۰ تا ۴۱۵ قانون مدنی که در ارتباط با خیار رویت و تخلف از وصف می‌باشد در واقع چهره ای از شروط بنایی درباره اوصاف معامله است.
همچنین در ماده ۱۱۱۳ ق.م آمده است: «در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد مگر این که شرط شده یا آن که عقد مبنی بر آن جاری شده باشد علت ذکر انحصاری شرط بنایی در عقد نکاح سنت فقهی بوده است که شرط بنایی را در این عقد مورد بررسی قرار می دادند.
از مقررات مذکور در بالا اعتبار مفاد تبانی یا بنایی عقد، اعم از شرط ضمن عقد و آنچه مربوط به خود عقد است با تکیه بر وحدت ملاک بین عقد نکاح و سایر عقود بدست می آید. در حقوق ایران و بسیاری از کشورها با توجه به حاکمیت اراده و اصل آزادی قراردادها «ماده ۱۰ ق.م» می توان گفت که اگر منظور طرفین این باشد که توافق شروط به شرطی است که قبل از قرارداد راجع به آن صحبت کرده اند یا اصلاً عرف چنین حکمی دارد «ماده ۱۱۲۸ ق.م» در اینصورت شرط هم جزء متعهدات متعهد است و در صورت عدم حصول آن شرط، مشروط له، حق فسخ معامله را خواهد داشت و در صورتی که شرط فعل باشد می تواند برای الزام مشروط علیه به انجام آن به دادگاه مراجعه نماید.
شرط بنایی در فقه: بین فقهای شیعه در اعتبار شروط تبانی هم اختلاف است و اکثریت علما آن را معتبر نمی دانند دلیلی که فقها برای عدم اعتبار شروط تبانی ذکر کرده اند این است که علت پذیرش و تعهد آورد بودن شروط این است که بصورت جزئی از عقد درمی آیند بنابراین تعهد متعهد پیوند ناگسستی با عقد اصلی پیدا می کند و دلایلی که لزوم وفای به شروط و عقود ایجاب می کند فقط شامل شروط و عقودی است که در ضمن عقد باشد و در شرط خارج از عقد گرچه مورد مذاکره هم باشد اعتباری ندارد. بعضی از فقها ظاهراً شرط تبانی را بعنوان مقسم قرار داده و شرط ضمنی را بعنوان قسمی از آن معرفی کرده اند میرزای نائینی شروطی که عقد مبتنی بر آن واقع می شود به سه دسته تقسیم کرده و دو شرط را صحیح دانسته و تخلف از آن را موجب خیار فسخ برای مشروط له دانسته و شرط سوم را باطل و بدون اثر شناخته است. دو شرطی که صحیح دانسته شده است عبارت از شرطی است که عقد با دلالت التزامی بر آن دلالت دارد و آن شرطی است که بنای عرف و عادت نوعی بر آن قرار گرفته است مثل تساوی مالیت دو مورد عقد و معیوب نبودن مورد عقد که آن را شرط ضمنی نامیده و تخلف از آن را موجب خیار برای متضرر دانسته است و نوع شرطی که صحت عقد متوقف بر آن است مانند شرط مربوط به صفت مهم مورد عقد که در صورت عدم شرط و بی اطلاعی طرف عقد از آن موجب خیار فسخ است.
شرط نوع سوم که موضوع آن خارج از عقد و مربوط به اهداف و اغراض شخصی و خصوصی عقد است در صورتی که در متن عقد به آن تصریح نشود فاقد اعتبار و کان لم یکن است و تخلف از آن موجب هیچ گونه خیاری بهمراه نخواهد داشت مثل اینکه بیش از ایجاب و قبول بیع خانه طرفین عقد توافق کنند که فروشنده ظرف دو ماه پس از عقد خانه را تعمیر کند و سپس ایجاب و قبول عقد بدون ذکر شرط تعمیر واقع گردد همان گونه که گفته شد بی اعتباری این گونه شرط تبانی مورد قبول اکثریت فقهاء قرار دارد. فقها استدلال عمده ای که بر بطلان شرط مذکور پیش از ایجاب و قبول عنوان کرده اند این است که هیچ گونه دلیلی بر لازم الوفاء بودن شرط مذکور پیش از عقد وجود ندارد و معلوم نیست که عنوان شروط بر آنچه که در عقد ذکر نشود صادق باشد، چه این که متبا در عرفی از شرط، الزامی و التزامی است که مرتبط به امر دیگری باشد همچنانکه در قاموس، شرط به الزام و التزام در بیع و نظیر آن تعریف شده است.
همچنین صرف قصد در مورد عقود و ایقاعات بی اثر است بلکه لازم است مقصود با وسیله ایجاد آن محقق گردد پس اگر شرط در ضمن عقد ابراز نشود تحقق پیدا نمی کند برخی از فقها علاوه بر ادعای اجماع نسبت به بی اعتباری شرط تبانی به احادیثی نیز استناد کرده اند.
«در این میان عده دیگری از فقها شرط تبانی را معتبر و تخلف آن را موجب خیار دانسته اند. در این حالت دلایل متعددی ابراز شده است مهمترین دلیل مذکور عبارت است از: ۱- وضعیت شرط تبانی با شرط مذکور در عقد که در واقع مدلول التزامی عقد محسوب می شود یکسان است ۲- وجود تبانی سبب مقید شدن عقد به مورد تبانی خواهد بود که این امر موجب لزوم وفای به عقد مقید و قید آن می باشد ۳- تراضی طرفین مربوط به عقد مبتنی بر شرط سابق بر عقد است»
وضعیت مفاد بنایی عقد در فقه: از تحلیل مسئاله، اعتبار مفاد بنایی و شرط بنایی عقد بدست می آید چون در مورد مفاد بنایی عقد مفروض این است که طرفین عقد قبل از ایجاب و قبول بر داخل بودن امری در محتوی عقد یا اتصال آن به عقد توافق نموده اند و بعد آن ایجاب و قبول را با توجه به محتوای عقد و شرط آن واقع کرده اند بنابراین باید پذیرفت که هیچگونه لزومی بر ذکر همه خصوصیات عقد و به زبان آوردن آن به هنگام اصدار ایجاب و قبول مثل وزن مورد معامله موزون وجود ندارد بلکه صرف اطلاع طرفین به آن کفایت می کند و دلیلی بر لزوم بیان مفاد عقد و شرط تبانی که پیش از عقد مورد توافق طرفهای عقد قرار گرفته است وجود ندارد و بهمین خاطر هرگاه مفاد بنایی عقد، خصوصیات مورد خود عقد باشد، آن خصوصیات به عنوان اجزاء یا اوصاف مورد عقد یا قیود بالحاظ جمعی و کلی به هنگام انشاء مورد قصد یا رضای طرفهای عقد قرار می گیرد و اگر مورد تبانی، شرط مندرج در عقد باشد بهنگام ایجاب و قبول مورد توجه طرفهای عقد واقع می شود.
در این مبان اثبات توجه طرفهای عقد به هنگام انشاء بر مفاد تبانی ضرورت ندارد چون ظاهر این است که طرفهای عقد به هنگام ایجاب و قبول، توجه به تبانی بیش از عقد خود دارند و از آن اعراض نکرده، یا عقد را بدون لحاظ آن حتی بطور اجمالی واقع نساخته اند.
نتیجه آنکه «از عمومات فقهی نظیر اوفو بالعقود» و «المنومنون عند شروطهم» می توان اعتبار مفاد بنایی یا شرط بنایی عقد را نتیجه گرفت و پذیرش این امر که معنی شرط در عمومات مزبور امری وابسته به امر دیگر است دلالت بر بی اعتباری شرط بنایی نمی کند، زیرا شرط تبانی نیز هرچند که به هنگام ایجاب و قبول بیان نشود در اراده طرفهای عقد وابسته و متصل به عقد است و برای این جهت بکار بردن لفظ یا نوشته ضرورت ندارد صرف نظر از آنچه که در بالا ذکر شد ادعای اجماع منقول نیز سبب بی اعتباری مفاد تبانی و شرط تبانی نیست چه این که با وجود نظریه های مخالف که وجود اجماع را منتفی می سازد، اجماع منقول حجیت ندارد»

مبحث سوم: ماهیت حقوقی شرط ضمن عقد
هر شرطی که بموجب عقد به نفع کسی و به ضرر دیگری مقرر شده باشد شرط ضمن عقد نامیده می شود و همانگونه که گفتیم اگر قبل از انعقاد عقد راجع به شرط بین متعاملین مذاکره شده و عقد با توجه به آن مذاکره قبلی منعقد شده باشد آن هم از مصادیق شرط ضمن عقد است ولی اگر مذاکره قبلی راجع به شرط بصورت مذاکره مقدماتی به عمل آمده و تعهداتی بین متعاملین واقع شده ولی در متن عقد از آنها اسمی برده نشود آن را شرط تبانی می گویند. در حقوق امامیه هر کس بخواهد تعهد یا شرطی بنماید که الزام آور باشد باید آن را بصورت یکی از عقود معینه درآورد یا به صورت شرط ضمن عقد قرار دهد و الا اگر شرط به صورت ابتدایی باشد الزام‌آور نخواهد بود.
امام خمینی (ره) طی فتوای مورخ ۱۴/۹/۶۱ اظهار نظر کرده است: «اگر شرط در ضمن عقد بوده الزام آور است و اگر ابتدایی بود نافذ نیست»
در این فتوا اولاً – عموم عقود اعم از عقود معینه و عقود غیرمعینه (یعنی قرارداها) موضوع اظهار نظر بوده ثانیاً شرط ابتدایی را باطل اعلام نکرده و آن را غیرنافد می داند.
غیرنافد تزلزل یک عمل حقوقی است که به علت معیوب بودن یکی از شرایط اساسی صحت آن بوجود آمده است عمل حقوقی غیرنافذ بسته به مورد در اثر تائید عاقد (در اکراه) یا مالک در عقد فضولی یا ولی در مورد صغیر یا قیم قانونی در باره محجورین نفوذ پیدا می کند.
بنابراین با توجه به تعریفی که از شرط ابتدایی به عمل آمد و گفته شد تعهدی است لازم که شخص با قصد انشاء یک طرفه علیه خود بوجود می آورد اگر در قبال چنین شرطی، شخص دیگری نیز چنان شرطی بنماید که در قبال آن شرط آن طرف معامله قرار گیرد به نحوی که تصویری از بیان اراده انشایی دو طرف به توافق در ایجاد تعهد در برابر یکدیگر باشد در واقع شرط ابتدایی حالت شرط ضمن عقد را پیدا کرده و نفوذ پیدا می کند و این فتوی منطبق با حقیقت ماهیت شرط است تا نسبت به نظریه آنانی که شرط ابتدایی را باطل می دانند زیرا شرط ابتدایی فاقد شرایط اساسی صحت برای شروط نیست تا باطل گردد بلکه عیب آن یکطرفه بودن تعهد است که در صورت الحاق تعهد موافق طرف دیگر به آن، عیب مذکور مرتفع و شرط ابتدایی نفوذ پیدا می کند»
این همان است که با قرار گرفتن تعهد موافق دو طرف در برابر یکدیگر قرارداد به وجود می آید که اگر مخالف صریح قانون نباشد آن قرارداد طبق ماده ۱۰ ق.م نافذ خواهد بود النهایه به علت استیناس مردم با حقوق امامیه، دفاتر اسناد رسمی، تعهدات و شروطی که ناشی از عقود معینه نمی باشد را به صورت شرط ضمن عقد قرار می دهند و اگر در واقع عقد معینی هم در خارج نباشد تا در ضمن آن شرطی قرار داده شود فرمولی را انتخاب کرده اند و در اسناد می نویسند: «ضمن عقد خارج لازم شرط گردید»
پس ملاحظه می شود که تعهد گاهی مستقلاً موضوع عقد قرار می گیرد یعنی موضوع عقد را تشکیل می دهد و زمانی در ضمن عقد یا قرارداد منعقد، تعهد دیگر به عمل می آید که به تبع تعهد اصلی الزام آور می شود یعنی تبعاً جزء مورد قرار می گرد که آن شرط را شرط ضمن عقد می گویند.

در مورد ماهیت و طبیعت حقوقی شرط ضمن عقد بین حقوقدانان اختلاف است برخی آن را جزئی از تعهدات متعهد و مشروط علیه می نامند و می گویند همچنان که با تحقق عقد, آثار خاص مربوط به عقد دامنگیر طرفین می‌شود در صورت وجود شرط, مشروط علیه علاوه بر تعهدات حاصل از عقد مفاد شرط را هم باید انجام دهد نه این که تعهد جداگانه ای در کنار تعهد اصلی در این مورد وجود داشته باشد نتیجه این نظر این است که اگر شرطی دارای صفات ذکر شده در قسمت شروط بود, یعنی جز شروط مبطل و باطل نبود کافی است و وجود صفت خاص دیگری برای اعتبار آن لازم نیست نظر دیگر این است که شرط ضمن عقد هم تعهد جداگانه ای بوده و در کنار تعهد اصلی است النهایه به دلیل قصد طرفین یک نوع وابستگی و ارتباط بین دو عقد ایجاد علقه کرده و بالنتیجه تعهد حاصل از شرط را تابع تعهد اصلی نموده است نتیجه نظر دوم این است که هر شرط ضمن عقد علاوه بر شرایط ذکر شده در مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ ق.م باید دارای سایر شرایط لازم برای هر قرار دادی باشد چون فرض این است که تعهد حاصل از شرط هم یک نوع قرارداد تبعی است و بنابراین آثار خود را دارد اگر ما به نظر اول معتقد باشیم نتیجه این می شود که مثلا اگر شرطی مجهول بود لکن موجب جهل به عوضین نبود نه باطل است نه مبطل, چون فرض این است که اشکالات ذکر شده در این مواد را نداشته باشد و همچون سایر تعهدات مشروط علیه بر او تحمیل می گردد ولی اگر شرط ضمن عقد را هم مانند هر قرارداد دیگری تلقی کنیم, باید در آن نیز تمام شرایط لازم در یک قرارداد صحیح موجود باشد تا آن شرط معتبر گردد در غیر اینصورت چون علم به موضوع تعهد طبق شق ۳ ماده ۱۹۰ ق.م از عناصر اساسی مورد معامله است بنابراین فقدان آن موجب بطلان تعهد و شرط می گردد در تائید نظر اول می توان گفت: قانون مدنی ایران در مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ شرایطی برای صحت و اعتبار شروط ضمن عقد مقرر کرده است ولی با آنکه قانون در مقام بیان بوده است, شرایط دیگری را برای صحت شروط ضمن عقد ذکر نکرده است با توجه به این امر و این که ظاهر ماده ۱۹۰ ق.م و مواد بعدی این است که شرایط اساسی صحت معامله مذکور در آن مواد مربوط به قراردادهایی است که مستقلا انشا می‌شود و از شروط ضمن عقد منصرف است, نمی توان گفت که دلیلی بر لزوم رعایت شرایط صحت قراردادها در شروط ضمن عقد نیست بنابراین جز شرایطی که در موارد مربوط به شروط ضمن عقد برای صحت و اعتبار این شروط ذکر شده است, شرایطی برای صحت شرط مزبور نمی توان شناخت بطور کلی می توان گفت شروط ضمن عقد در حقیقت از جهت انشا استقلالی ندارد بدین معنی که بر خلاف عقد اصلی مستقلا انشا نمی‌شود بلکه در مرحله پیدایش تابع قرارداد اصلی است که شرط ضمن آن گنجانیده می‌گردد بنابراین شروط مورد نظر خارج از ارکان عقد اصلی است و در واقع به منزله یک زائده حقوقی است که از قرار داد اصلی کسب اعتبار و نفوذ می کند .
 
مبحث چهارم:تحلیل رابطه عقد و شرط
در حقوق، شرط علاوه بر این که تعهدی تبعی بوده و ضمن تعهد دیگری واقع می‌شود در واقع و مفهوماً نیز مورد و یا جزء مورد معامله و تعهد اصلی قرار گرفته و بین دو تعهد ارتباط و علاقه ای  ایجاد می گردد که این ارتباط به دو صورت قابل تصور است:
۱-    وابستگی و ارتباط شرط با تعهد اصلی (عقد): با توجه به این که شرط به عنوان تعهد تبعی متفرع بر تعهد اصلی بوده و نیز مورد یا جزئی از معامله اصلی است، بدون شک هرگاه تعهد اصلی به جهتی از جهات قانونی باطل شود و یا عقد به سببی فسخ یا اقاله شود، یا مدت عقد به سر آید شرط نیز بخودی خود از بین خواهد رفت مگر در مواردی که انحلال نیاز به تشریفات خاص دارد (مفهوم ماده ۲۴۶ ق.م ) برای مثال هرگاه در عقد بیع بر مشتری شرط شود که خدمت و یا عمل معینی را برای بایع انجام دهد و پس از عقد معلوم گردد که بایع فاقد یکی از ارکان و شرایط اساسی برای انعقاد معامله در حین عقد بوده است هر چند شرط به ظاهر تعهدی سوای تعهد اصلی است مع‌الوصف به لحاظ همان علقه‌ای که فوقا ذکر گردید بابطلان یا انحلال تعهد اصلی موردی برای بقای تعهد فرعی نخواهد بود.
۲-    وابستگی و ارتباط عقد با شرط ضمن آن: در این فرض بر خلاف فرض پیشین چون وجود عقد متفرع بر وجود شرط نبوده بلکه تعهدی اصیل و قائم به ذات است ، در صورت بطلان شرط یا انحلال آن، عقد کماکان بقوت و اعتبار خود باقی خواهد ماند با این وجود اگر بعد از عقد، شرط ممتنع گردد و این امتناع مستند بر فعل مشروط له نباشد او می تواند برای جبران ضرر خود عقد را فسخ کند(ماده ۲۴۰ ق.م)
برای مثال هرگاه در عقد بیع باغی، فروشنده وکیل در فروش محصولات و میوه باغ گردد، در صورت فوق موکل (خریدار) صرفاً شرط (عقد وکالت) منحل می‌شود ولی عقد اصلی (بیع) باقی می ماند ذکر این مطلب ضروری و حائز اهمیت است که صحت و اعتبار عقد به فرض بطلان شرط امری مطلق و لایتغیر نیست مواردی وجود دارد که در صورت بطلان شرط، عقد نیز باطل و کان لم یکن می گردد وفق بند یک و دو ماده ۲۳۳ ق.م ایران و نیز بنا به آنچه در فقه تقریباً متنفق علیه است بطلان شرطی که با طبیعت متقضای عقد منافات داشته باشد و نیز شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین گردد. عقد را نیز در برگرفته و باطل خواهد نمود…

فهرست منابع و ماخذ
۱-    حقوق مدنی, جلدیک, کتاب فروشی اسلامیه, چاپ ششم, دکتر سید حسین امامی
۲-    حقوق مدنی, اصول قراردادها و تعهدات , مجمع علمی و فرهنگی مجد, چاپ دوم, دکتر مهدی شهیدی
۳-    حقوق مدنی ۳, کلیات عقد و حقوق تعهدات, نشر میزان, چاپ اول, دکتر جواد افتخاری
۴-    حقوق مدنی,تشکیل قراردادها و تعهدات , جلد اول, مجمع علمی و فرهنگی مجد , چاپ دوم, دکتر مهدی شهیدی
۵-    فلسفه حقوق مدنی,عناصر عمومی عقود, جلد اول, کتابخانه گنج دانش , چاپ اول, دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی
۶-    حقوق مدنی۳,تعهدات, انتشارات مجد, چاپ سوم, دکتر مهدی شهیدی
۷-    شرط ضمنی, پژوهش تطبیقی در فقه, قانون مدنی ایران و حقوق خارجی انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم, چاپ اول, حسین سیمایی صراف
۸-    قواعد عمومی قراردادها, جلد دوم و جلد سوم, دکتر ناصر کاتوزیان
۹-    ترمینولوژی حقوقی, دکتر محمد جعفری لنگروی
۱۰-    جزوه درسی حقوق مدنی ۳, دانشگاه شهید بهشتی , دکتر مهدی شهیدی